南通天擎建筑劳务有限公司与某某、南通天利置业有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终441号

上诉人（原审被告）：南通天擎建筑劳务有限公司，住所地江苏省南通市港闸区。

法定代表人：颜淑美，经理。

委托诉讼代理人：葛卫华，江苏紫琅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月17日生，汉族，住四川省苍溪县。

被上诉人（原审被告）：南通天利置业有限公司，住所地江苏省南通市通州区。

法定代表人：陈奕华。

被上诉人（原审被告）：南通天利建设工程有限公司，住所地江苏省南通开发区。

法定代表人：鲁汉银，总经理。

委托诉讼代理人：朱亦华，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：司裕民，男，该公司总经理助理。

上诉人南通天擎建筑劳务有限公司（以下简称天擎公司）因与被上诉人***、被上诉人南通天利置业有限公司（以下简称天利置业公司）、被上诉人南通天利建设工程有限公司（以下简称天利建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初5195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人天擎公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求或者发回重审。理由如下：一审法院认定案涉工程的脚手架工程层层分包给***实际施工，不符合事实。***在一审中提供的合同系复印件，且明显是伪造形成的，与其他案件中出现的合同存在差别。***提供的工作记录也是为诉讼伪造的。***对现场情况的回答表明其不可能是实际施工人。天利建设公司涉嫌与***恶意串通，对***出具的证据简单认可，配合默契，不符常情。

被上诉人***答辩称，案涉工程2号楼外脚手架的搭设、拆除及5号楼外脚手架的拆除确实由我组织施工。我作为现场组织施工人员，在工地工作多日。现在天擎公司罔顾事实，我愿意与天擎公司所称的实际施工人员当场对质，或者与天擎公司的法定代表人颜淑美和项目负责人缪洪华对质。因缺少文化，别人给什么手续我都不在乎，在工作本上的记录很随意，根本没有想到在法庭上作为证据使用，在法庭回答提问时也很紧张，但我持有李世维、缪洪华出具的欠条可以证明我施工的事实。天擎公司未提出新的证据和反驳意见，仅纠缠于一审中发生争议且没有被法院采纳的事项。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人天利建设公司答辩称，***确实是2号楼外脚手架搭设、拆除及5号楼外脚手架拆除工程的实际施工人。我公司的现场管理人员就有本案的代理人司裕民，在施工过程中与***多次接触联系。反而是天擎公司在签订合同后指定缪洪华为现场负责人，就无人过问此事。***的实际施工人身份确定无疑。天擎公司在我公司尚有工程款，我公司愿意配合执行，但需合法有效的手续。我公司提供合同并据实陈述案件事实，是当事人应尽的法律义务，而非天擎公司所称的恶意串通。整个诉讼过程，均由我公司参与现场施工的人员参加诉讼，天擎公司只有一名不了解工程情况的律师出庭，没有一人愿意出面对质。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人天利置业公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令三原审被告在李世维欠付的工程款50000元、诉讼费525元、公告费367.92元及利息5205元（2016年1月26日至2017年6月30日，按年息6%计算，本金为：5#楼缪洪华欠款10000元、2#楼李世维欠款50000元、公告费367.92元、诉讼费525元，共计60892.92元）范围内承担连带责任；2.本案诉讼费用由三原审被告承担。审理过程中，变更诉讼请求公告费主张390元。

一审法院查明事实如下：南通天擎工贸有限公司于2015年7月27日变更企业名称为南通天擎建筑劳务有限公司，并取得经营建筑劳务分包的资格。2013年10月8日，天利置业公司（发包人）与天利建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由天利建设公司承建沪通嘉苑二期（1#、2#、3#、5#楼及地下室）工程，第3条约定开工日期为2013年10月10日，竣工日期为2015年1月10日。第七条约定合同总价款暂定人民币49345340元，其中1#楼建筑面积10175平方米，2#楼建筑面积6782平方米，3#楼建筑面积6326平方米，5#楼建筑面积4042平方米，地下室建筑面积2445.8平方米。合同中同时约定了其他事项。天利建设公司承建的工程已于2015年9月30日竣工验收合格。

2013年12月16日，天利建设公司（甲方）与天擎公司（乙方）签订《脚手架、防护搭设及排架钢管承包合同》一份，约定将沪通嘉苑二期工程所需的脚手架、防护搭设及所有排架钢管租赁由天擎公司承包施工。第五条承包形式约定为包工包料：1.外墙脚手架、操作棚、防护棚、防护栏杆、临时洞口等所需一切工作量。2.建筑面积计算按照施工图中说明面积，若有变更，以实际面积为准。3.木工用支模脚手架（内架由木工自行搭拆）。第六条承包范围和工作内容为：1.搭拆本工程施工所需的所有外脚手架、维护、临时洞口防护、楼梯防护、电梯井及竹笆、安全网、密目网、机械操作棚、拉结点、钢管、扣件、竹笆等搭设。2.搭拆各种机械棚、操作棚及现场安全通道、塔吊附墙操作平台、塔吊回转半径内临时建筑物屋面顶上双层安全防护棚的搭设。3.脚手架和搭设所需材料，乙方、甲方协商指定地点卸车负责分类堆放。4.负责搭拆施工所有的脚手架、围护、防护、洞口临时防护、楼梯防护、电梯井防护、各种机械棚、电箱棚、配电箱棚，脚手架和各种设施拆除后，分类堆放整齐。第七条工期约定，按建设工程施工需求每栋工期为9层300天，多层240天。超过此天数每平方每天按0.18元计算。第十条承包价款结算办法约定，1.本合同承包款按建筑面积小高层每平方米为46元，多层每平方米36元，另建仓库与地下室按每平方米36元计算。2.承包工程款的支付办法：2015年春节前付20%，工程主体封顶后30天内支付40%。钢管退清付到总工程款的85%，余额2016年12月31日前全部付清。第十一条约定乙方委派缪洪华为工地负责人。双方还约定了其他事项。甲、乙双方在合同上加盖公司，司裕民代表甲方、颜淑美、朱瑞华代表乙方在合同上签字。

法院于2015年12月17日受理***诉李世维建设工程合同纠纷一案，案号为（2015）通潮民初字第01156号。审理过程中查明，2014年6月19日，***与李世维签订《合同协议书》一份，协议中约定李世维因南通平潮工程需要，将工程脚手架防护搭设发包给***施工。施工内容包括：搭拆工程外脚手架围护临边洞口防护、楼梯防护电梯井防护、操作棚防护棚、防护栏杆、毛竹片安全网、刷油漆零星防护的二次搭设等。不存在点工。脚手架拆除后的材料分类堆放整齐。承包单价：小高层按建筑面积每平方10元计算，多层按建筑面积每平方6元计算。5﹟、3﹟楼拆外脚手架面积每平方2.5元计算。面积实量实算。付款方法：每月支付每人1000元生活费，此款在承包总价中扣除，脚手架拆除完，年底支付，全部结清。本合同履行中双方如有纠纷，原则上互相协商，协商不成任何一方可起诉到项目所在地人民法院。脚手架搭设完工后年底支付60%。2015年10月1日，李世维向***出具欠条一份，欠条载明“今欠***平潮沪通嘉园2﹟楼工人工资共计伍万元正”。法院于2016年1月26日作出判决，限李世维于判决发生法律效力后十日内偿还***欠款50000元，并承担案件受理费525元。因李世维下落不明，法院公告送达民事判决书，***支付公告费390元。在该案承办人与***谈话中，***陈述乔治海于2015年4、5月份出事故死亡。

2016年6月27日，***就其诉李世维案件申请法院执行，案号为（2016）苏0612执1541号，申请执行标的为50525元。因李世维无财产可供执行，***亦未提供可供执行的财产线索，法院于2016年12月21日裁定终结（2015）通潮民初字第01156号民事判决书的本次执行程序。

2017年5月15日，法院受理天擎公司诉天利置业公司、天利建设公司建设工程分包合同纠纷一案，审理过程中，天利建设公司提供案涉工程监理单位南通铁军建设监理咨询服务有限公司沪通佳苑二期工程项目监理部于2017年5月26日出具的证明一份，内容为：该公司自2013年10月20日至2015年9月30日担任案涉工程的监理工作，并派昝国祥工程师驻点监理。3#楼、5#楼的脚手架搭设分别在一层顶板砼浇筑完成后的2013年12月30日和2014年1月5日开始，2014年1月10日和2014年1月15日二层顶砼浇筑完成，脚手架也搭设至二层顶面。3#楼、5#楼暂停施工。至2014年5月29日，地下库房砼浇筑、东侧道路土方回填完成，施工道路畅通后，3#楼、5#楼才恢复施工，1#楼、2#楼地上工程施工也才具备条件。因此，直到2014年5月29日，1#楼、2#楼才搭设脚手架，3#楼、5#楼三层以上工程部分的脚手架才继续向上搭设，并开始组织三层以上工程的施工。本工程基本分成两个施工段，3#楼、5#楼合用一台塔吊，形成一个施工段；1#楼、2#楼合用一台塔吊，形成一个施工段。脚手架的搭设也是这个模式。驻点监理师昝国祥在该证明上签字。

另查明，天利置业公司已支付天利建设公司工程款4953.552万元，工程款已全部支付完毕。***持有建筑施工特种作业操作资格证，操作类别为建筑架子工。

审理过程中，***提供天擎公司与乔治海于2014年3月14日签订的《脚手架、防护搭设分包合同》复印件一份，在该分包合同中，加盖有天擎公司的公章、缪洪华、颜淑美的签字及乔治海的签字，拟证明天擎公司将脚手架工程分包给乔治海施工。该合同约定由李世维搭拆本工程外脚手架、围护、临边洞口防护、楼梯防护、电梯井防护、操作棚、防护棚、防护栏杆、毛竹片、安全网、刷油漆、零星防护的二次搭设。天擎公司认为其公司按照与天利建设公司签订的合同，全部由其公司实际施工，没有分包给其他人施工，并提供施工人员的建筑施工特种作业操作资格证、2016年1月份至12月份考勤表、2016年1月至12月5个人的工资结算发放明细表1张、纪峰先的收条2张及汇款给纪峰先的银行明细1张，同时认为***并非其公司工人。

审理过程中，天利建设公司提供***向其公司出具的证明两份，拟证明***在案涉工程中施工范围为2号楼外脚手架的搭设与拆除，搭设时间为2014年5月29日，拆除时间为2015年4月10日，中间春节休息一个月；5号楼外脚手架由***拆除，时间为2015年1月25日、26日两天。***对证明的真实性不持异议，并陈述5号楼外脚手架是由缪洪华承包，并提供缪洪华出具的结欠平潮拆架子工资10000元的欠条一张。天擎公司对两份证明及欠条的真实性不予认可。

一审法院认为，一、关于合同效力。天利置业公司与天利建设公司之间签订的合同、天利建设公司与天擎公司之间签订的合同，符合法律、法规的规定，均属有效合同。***在审理过程中陈述，其系案涉工程2#楼脚手架搭设与拆除、5#楼脚手架拆除的实际施工人，并向天利建设公司出具证明两份，证明案涉工程2#楼的脚手架搭设时间为2014年5月29日，5#楼脚手架拆除时间为2015年1月25日、26日，***陈述的搭、拆脚手架时间与监理公司出具的证明上的时间基本一致，同时根据法院民事判决书已经认定的事实，可以确认***系2#楼脚手架搭设与拆除、5#楼脚手架拆除的实际施工人。关于***在审理过程中提供的天擎公司与乔治海签订的《脚手架、防护搭设分包合同》的真实性，因***提供的系复印件，天擎公司不予认可，认为案涉工程的脚手架工程均由其公司实际施工并未进行分包，并提供相应的工人的操作资格证、考勤表、工资发放表及汇款凭证。法院认为，案涉的建设工程已于2015年9月竣工验收合格，而天擎公司提供的考勤表、工资发放表及汇款凭证时间均是2016年，并不能证明案涉工程的脚手架工程由天擎公司实际施工。天擎公司未提供证据证明其公司实际进行了脚手架工程施工，***又是案涉工程部分脚手架工程的实际施工人，据此可以认定天擎公司将脚手架工程进行了分包。因***不是天擎公司与乔治海签订的分包合同的相对人，在天擎公司存在分包事实又予以否认该事实的情况下，应由天擎公司承担相应的举证责任，在审理过程中，天擎公司未能举证，应承担不利的法律后果，因此，法院据此对天擎公司与乔治海签订的分包合同的真实性予以认定。至于乔治海与李世维之间的关系，因乔治海已死亡，李世维又下落不明，已无法查实，但李世维将案涉工程的部分脚手架工程分包给***施工的事实已为法院民事判决书所确认。因此，天擎公司将工程分包给没有施工资质的乔治海、李世维将工程分包给没有施工资质的***施工，均违反了法律的强制性规定，应属无效。二、关于各当事人的责任。天利置业公司已将工程款全部支付完毕，因此在本案中不应承担给付工程款的责任。天擎公司将案涉工程分包给没有施工资质的个人施工，应对李世维欠付的工程款承担连带责任，李世维未能按法院生效法律文书履行义务，因此，天擎公司承担连带责任的工程款金额为50000元。***主张计算缪洪华欠款、公告费、诉讼费的利息无事实与法律依据，法院不予支持。***主张自2016年1月26日至2017年6月30日共计520天按年利率6%计算的利息，不违反相关法律、法规的规定，予以支持。根据李世维结欠工程款50000元计算，利息计4274元，该款项系李世维未能给付工程款产生的利息，应由天擎公司一并承担连带责任。天利建设公司承认尚结欠天擎公司工程款且在审理过程中愿意承担给付工程款的责任，法院不持异议。天擎公司诉天利建设公司建设工程分包合同纠纷一案尚未审结，具体结欠工程款数额尚未确定，因此，天利建设公司仅在欠付天擎公司工程款范围内，对李世维结欠原工程款50000元及利息4274元承担连带责任。在本判决生效后，如天利建设公司就本案其应承担的连带责任履行了相应的给付***工程款的义务，则在天擎公司主张天利建设公司支付工程款的案件中，应相应扣减天利建设公司已给付的工程款。天利建设公司认为其公司不应承担工程款的利息，该辩称无事实与法律依据，法院不予采纳。关于***要求天利建设公司、天擎公司对其与李世维案件中已支付的诉讼费、公告费承担连带责任的诉讼请求，法院认为，因诉讼费、公告费系在另案中产生的费用，与本案天利建设公司、天擎公司无涉，故法院对***的该主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、南通天擎建筑劳务有限公司对李世维结欠***工程款50000元及利息4274元承担连带给付责任；二、南通天利建设工程有限公司在欠付南通天擎建筑劳务有限公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；上述一、二项判决，限于判决发生法律效力之日起十日内履行（南通天利建设工程有限公司履行义务后，应相应扣减其结欠南通天擎建筑劳务有限公司的工程款）。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取601元，由***承担20元，由南通天利建设工程有限公司、南通天擎建筑劳务有限公司承担581元。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是案涉工程2号楼外脚手架的实际施工人。***主张该工程由其搭设与拆除，而天擎公司主张未将脚手架工程分包，而是由该公司自行施工。根据双方当事人的举证及陈述，本院认定***主张的事实属实。主要的理由是：一、原审法院（2015）通潮民初字第01156号民事判决书是生效法律文书，已确认沪通嘉园2号楼外脚手架工程由***施工。二、***本人对施工情况的陈述清楚、完整，与天利建设公司的陈述相互印证，能够证明其实际施工的情况。***提供的记录本也能反映其施工的事实。三、天擎公司在一审庭审后向一审法院提供的证据不能证明施工的事实。案涉脚手架工程在2015年已施工完毕，而天擎公司提供的考勤表时间是2016年。两份纪峰先出具的收条复印件真实性、关联性均难以认定。2017年的银行转款记录与本案的关联性不能认定。四、针对天擎公司陈述的工程由该公司实际施工的主张，一审法院曾要求天擎公司法定代表人到庭核实，天擎公司当庭同意，后以在云南另有工程未到庭。本院庭审中，本院亦要求天擎公司所称的施工人员到庭核实情况，天擎公司亦同意通知，后又以在云南施工拒不到庭。天擎公司的行为既有悖于诚信诉讼的基本原则，又反映出其主张缺乏事实依据。至于天擎公司上诉所称的合同系伪造，***的陈述有错误等，***已作解释，其认为合同并非伪造，而是实际上就签订了三份合同，合同原本如此；2号楼是否系高层，记忆不清。天擎公司的上诉理由不足以否定工程由***施工的事实，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1202元，由上诉人南通天擎建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　罗　勇

审判员　　杨　盛

二〇一八年四月二十三日

书记员　　施惠惠