某某与江苏楠通明建设发展有限公司、南通天利建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

南通市通州区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0612民初3034号

原告：**。

委托诉讼代理人：丛桂远，江苏南黄海律师事务所律师。

被告：江苏楠通明建设发展有限公司，住所地南京市栖霞区迈皋桥创业园。

法定代表人：葛明华，经理。

委托诉讼代理人：钱沛鑫，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。

被告：南通天利建设工程有限公司，住所地南通开发区上海路南1号办公楼306室。

法定代表人：彭新生，董事长。

委托诉讼代理人：王爱红，女，该公司职员。

第三人：陆进进。

原告**与被告江苏楠通明建设发展有限公司（以下简称楠通明公司）、南通天利建设工程有限公司（以下简称天利公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年5月4日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。被告楠通明公司对本案管辖权提出异议，本院经审理驳回其管辖权异议，被告楠通明公司不服，上诉至南通市中级人民法院，该院经审理驳回其上诉。本案于2016年9月6日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人丛桂远，被告楠通明公司的委托诉讼代理人钱沛鑫，被告天利公司的委托诉讼代理人王爱红到庭参加诉讼。审理中，发现本案不宜适用简易程序，裁定转为普通程序，追加陆进进为第三人后，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人丛桂远，被告楠通明公司的法定代表人葛明华及其委托诉讼代理人钱沛鑫，被告天利公司的委托诉讼代理人王爱红到庭参加诉讼。第三人陆进进经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告楠通明公司向原告支付工程款1000793元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款的利息；2.被告天利公司对被告楠通明公司的欠付工程款承担连带清偿责任。事实和理由：2013年9月，被告天利公司承建和美世家二期7、8、9号楼工程，2013年9月30日，被告天利公司与楠通明公司签订《建设工程分包合同》，将上述工程的瓦工、钢筋工、木工施工分包给楠通明公司。2013年10月9日，被告楠通明公司与原告签订《计件协议书》，将其承建的部分工程分包给原告实际施工。2014年8月2日，被告楠通明公司与原告签订《补充协议》。2015年9月，和美世家二期7、8、9号楼工程通过竣工验收，但被告楠通明公司拒绝与原告结算。原告根据合同约定和施工图纸测算，被告楠通明公司应当支付原告工程款2690795元，施工期间已支付169万元，尚欠1000795元。原告多次口头、书面催促被告楠通明公司进行结算，该被告均置之不理。被告天利公司应对被告楠通明公司欠付实际施工人即原告的工程款承担连带清偿责任。

被告楠通明公司辩称，其与被告天利公司签订《建设工程分包合同》后，与原告**签订《计件协议书》，将部分工程劳务施工交由原告**与第三人陆进进合伙的班组施工。第三人陆进进与被告天利公司关系较好，工程由陆进进与天利公司洽谈，被告楠通明公司收取管理费。工程施工完成后，第三人陆进进代表其及原告与被告楠通明公司进行了结算，施工过程中被告楠通明公司已支付的工程款加上陆进进私刻楠通明公司印章在天利公司领取的42万元，抵扣后被告楠通明公司已经过付，陆进进以现金形式退还了过付款，故被告楠通明公司与原告已经结算完毕，工程款也已支付。原告与陆进进之间产生矛盾，导致本起诉讼。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告天利公司辩称，第一，被告天利公司将其总包的南通市通州区三余鹏盛和美世家项目中7、8、9号楼的瓦工、钢筋工、木工施工分包给具备相应资质的被告楠通明公司施工，工程竣工验收合格后，双方已进行结算，结算总价7040609.60元，其已按合同约定支付了工程款6546890元，尚余493719.60元未付，该款已被法院采取保全措施。被告天利公司并不清楚原告与被告楠通明公司之间的关系，第三人陆进进是以被告楠通明公司委托代理人的身份与天利公司办理相关业务的，与原告是何关系天利公司不清楚。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有在存在转包、违法分包的情况下，其才需对实际施工人承担法律责任，被告楠通明公司具备施工资质，其分包行为并不违反法律规定。根据合同的相对性原则，原告仅能向被告楠通明公司主张权利。综上，请求法院依法驳回原告对被告天利公司的诉讼请求。

第三人陆进进未应诉亦未发表陈述意见。

本院经审理认定事实如下：被告楠通明公司原名称为江苏通明建筑劳务有限公司，于2015年7月29日变更名称，具备工程模板作业、砌筑作业、钢筋作业分包劳务分包一级资质，脚手架作业分包劳务分包二级资质，抹灰作业、混凝土作业、水暖电安装作业分包劳务分包资质。被告天利公司承建南通市通州区三余鹏盛和美世家项目工程后，于2013年9月30日与被告楠通明公司签订《建设工程施工分包合同》，约定：分包范围为和美世家二期7#、8#、9#楼的瓦工、钢筋工、木工；最终结算价的5%作为保修金，保修时间暂定为12个月，具体时间从工程竣工日期开始计算；工程竣工验收合格后付至工程造价的95%，余款在工程竣工验收合格后1年内付清；楠通明公司委托施工负责人为葛某。2014年8月2日，被告天利公司与被告楠通明公司签订《补充协议》，约定调整工期，并约定7#、8#、9#楼外墙保温和抗裂砂浆按设计及规范由楠通明公司施工，在原合同的价格上增加保温墙面的实际面积，增加15元/平方米。2014年10月16日，被告天利公司与被告楠通明公司签订《补充协议2》，其中约定增加楠通明公司满铺网格布的施工费用，一次性包定20000元。2016年1月5日，案涉和美世家二期7#、8#、9#楼工程通过单位工程竣工验收。2016年2月3日，被告天利公司与被告楠通明公司进行工程结算，形成《工程结算审定单》，其中，建筑面积为19718.40平方米，单价355元/平方米，扣除劳务队未完成工程量100170元（零星部分），扣除劳务未完成工程款72669.40元（散水、无障碍坡道、门厅贴瓷砖、分户验收等项目），工程总价7040609.60元。该审定单上除加盖有被告楠通明公司印章外，第三人陆进进在项目负责人、经办人处签名。2015年9月25日、11月26日，2016年2月4日、2月6日，被告天利公司向第三人陆进进银行账户分别转账2万元、10万元、10万元、10万元，2016月2月3日，被告天利公司向第三人陆进进交付10万元的承兑汇票1张，第三人陆进进分别向被告天利公司出具了加盖楠通明公司印章的收据。2016年1月8日，被告楠通明公司曾向被告天利公司出具《授权委托书》，载明：现授权委托本公司的陆进进为我公司代理人，代表本公司处理南通市通州区三余鹏盛和美世家项目有关结算、收款的一切事宜。

2013年10月9日，被告楠通明公司与原告签订《计件协议书》，甲方为被告楠通明公司，乙方为“**瓦工组”，其中约定施工内容与范围包括“1.人工清土、基坑内排水，人工整平夯实；混凝土浇注包括混凝土养护；3.墙体砌筑、构造柱及圈梁、过梁、腰梁二次结构混凝土浇注；4.内墙粉刷及楼道口；5.外墙粉刷及门厅；6.全部室内地面、楼面及楼梯（不包括地面砖、踏步砖、墙面砖的铺贴）、室外散水坡、台阶、坡道、汽车自行车坡道；7.墙面贴钢网或纤维网；8.施工作业中用水及雨水地下水的抽排工作……”等15项。结算单价为125元/平方米，为乙方净得人工工资，不包括个人所得税及其他任何税费。结算方式按大合同执行。合同还约定，结算时甲方补贴乙方一台350搅拌机的购置费用，安全事故费用在六千元以下的乙方自负，超过六千元的由甲方负责。合同落款处，除加盖有被告楠通明公司印章外，“甲方现场代表人：”字样后有葛某、陆进进签名，下方有葛友连签名，“乙方：”字样后有原告**签名。2014年8月2日，被告楠通明公司与原告签订《补充协议》，协议内容与被告天利公司、楠通明公司于同日签订的《补充协议》一致。被告楠通明公司陆续向原告支付了部分工程款。2016年4月，原告通过EMS快递向被告楠通明公司、葛明华、葛某邮寄“工资结算申请单”，但原告与被告楠通明公司始终未进行结算，原告遂诉至本院。

审理中，原告申请对被告楠通明公司的财产予以保全，本院于2016年5月4日向被告天利公司发出协助执行通知书，要求被告天利公司就被告楠通明公司在其公司的工程款在60万元范围内停止对被告楠通明公司清偿。

本院认为，被告天利公司与被告楠通明公司签订的《建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应确认合法有效。被告楠通明公司将其分包的工程中的瓦工部分再次分包给不具备建设工程施工资质的原告施工，双方签订的《计件协议书》、《补充协议》因违反法律法规效力性强制性规定，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工并经验收合格，被告楠通明公司应当参照合同约定向原告支付工程款。

本案争议焦点一，原告与被告楠通明公司之间就案涉工程款是否已结算、支付完毕。

被告楠通明公司主张其与原告就案涉工程款已经结算、支付完毕，与原告合伙承接瓦工施工的陆进进已经代表原告出具结算单并领取了工程款。为此提供以下证据：1.2016年4月29日的《三余瓦工班组结算单（陆缪班组）》，内容为，“一、收入部分：总收入2577470元。1.建筑面积：19718平方米×125元=2464750元；2.内粉增加满铺网格布：10000元；3.外墙增加保温粉刷：102720元。二、扣除部分：总扣除2182273元。1.扣2014年度付方1793000元（葛某）；2.扣2015年度付方100000元（葛明华）；3.扣未修补及清理部分（甲方代扣）：390工×200元/工=78000元；4.扣除无障碍坡道（甲方代扣）：452.6平方米×355元/平方米=160673元；5.内粉刷扣除管理费：500元；6.外墙保温扣除管理费：50100元。三、总收入-总扣除=净收入395197元。备注：按计件班组协议中约定，参照项目部大合同中支付约定支付80%，现已支付超过80%以上，现余款由班组代表签字确认后全权处理本班组民工工资事宜，本班组再与天利公司、楠通明公司无任何关系，本工程书面结算事宜签字确认后以上款项全部结清并终止本计件班组协议。”落款处，被告楠通明公司的法定代表人葛明华在公司代表处签字，第三人陆进进在班组代表处签字。2.第三人陆进进于2016年9月6日出具的“说明”，载明“结算单本人所签，款已结”。3.第三人陆进进发送的短信息，内容为“我是陆进进，我证明，一，我是介绍楠通明公司做天利公司，和美世家劳务分包的（××）介绍时有个条件，介绍成功泥瓦工的活儿我要自己做。二，泥瓦工班组是我与**合伙的（××），班组协议上有我与**代表班组的共同签字。三，泥瓦工合伙后由于分配原因，我与缪不和，我代表班组与楠通明公司把泥瓦工班组账结清了，也通过关系从天利公司把余款也付了，所以楠通明公司（不欠泥瓦工班组钱了）”。被告天利公司质证后表示对此不清楚。原告质证后均不予认可，原告经陆进进介绍承接了案涉工程，但原告与陆进进之间根本不存在所谓合伙关系，此前工程款被告楠通明公司也是直接向原告支付，陆进进代表的是被告楠通明公司，其无权代表原告与楠通明公司进行结算。

本院认为，《计件协议书》的甲方为被告楠通明公司，乙方为**瓦工组，根据合同的相对性，该建设工程分包合同关系存在于被告楠通明公司与原告之间，被告楠通明公司主张原告与第三人陆进进存在合伙关系，应当就其主张的事实承担举证证明责任。陆进进于2016年9月6日出具的“说明”属于证人证言，陆进进未出庭作证，该份“说明”的真实性本院难以确认。在本院追加陆进进为第三人后，其经本院合法传唤仍无正当理由未到庭应诉，被告楠通明公司举证的陆进进发送的短信息的真实性本院亦难以确认。即便“说明”、短信息均真实，亦属于第三人陆进进的单方陈述，被告楠通明公司、第三人陆进进仍需就合伙关系的存在进行举证，但审理中，被告楠通明公司、第三人陆进进并未提供相应证据。《计件协议书》落款处，陆进进的签名在“甲方现场代表人：”字样后，被告楠通明公司以陆进进签名最后一个字压在“乙方：”字样上为由认为陆进进代表乙方，该观点过于牵强，本院不予采纳。2016年1月8日，被告楠通明公司向被告天利公司出具的《授权委托书》中明确陆进进为其公司人员，在楠通明公司授权后，陆进进也代表楠通明公司与天利公司进行了工程的结算审定，上述事实均表明，在案涉工程施工中，陆进进代表的是楠通明公司。故本院对被告楠通明公司主张陆进进与原告存在合伙关系的抗辩意见不予采纳。陆进进无权代表原告与楠通明公司就工程款进行结算、领取，被告楠通明公司举证的《三余瓦工班组结算单（陆缪班组）》即便真实，亦对原告不产生约束力，原告仍可就工程款向被告楠通明公司主张权利。被告楠通明公司与第三人陆进进之间的权利义务可由当事人另行处理，与本案无涉。综上，本院对被告楠通明公司认为其与原告之间就案涉工程款已结算、支付完毕的抗辩意见不予采纳。

本案争议焦点二，被告楠通明公司应当支付原告的工程款金额及已付款金额如何确定。

原告主张被告楠通明公司应支付工程款2701395元，构成为：1.合同工资2491150元（工程量19929.20平方米×单价125元）；2.增加外墙保温169600元（工程量10600平方米×单价16元）；3.增加7#、9#室内满挂网20000元；4.点工5280元（33个工×单价160元）；5.合同约定补一台搅拌机费用11500元；6.徐某事故款3865元；合计2701395元。被告楠通明公司于2016年9月8日向本院出具《和美世家瓦工组结算单》，关于“应收入合计部分”记载为：1.19718.4平方米×125元=2464800元；2.增加外保温10600平方米×10元=106000元；3.增加7#、9#内墙挂网20000元；4.点工33个工×160元=5280元；合计2596080元。

审理中，原告表示同意按照被告楠通明公司主张的施工面积即19718.4平方米计算施工面积。为此，原告与被告楠通明公司就以下工程项目价款不存在争议，本院予以确认，即：1.合同工资2464800元（19718.4平方米×125元）；2.增加7#、9#室内满挂网20000元；3.点工5280元（33个工×单价160元）。关于增加外墙保温，双方对面积10600平方米不持异议，根据被告楠通明公司与原告于2014年8月2日签订的《补充协议》约定，单价为15元/平方米，故该项本院确认为159000元。

原告认为，根据《计件协议书》约定，结算时楠通明公司应补贴原告一台350搅拌机的购置费用，安全事故费用在六千元以下的原告自负，超过六千元的由楠通明公司负责。原告为此提供了2013年4月26日其向如东县通达机械厂购买350搅拌机的销售清单，价格为11500元；提供2016年2月6日原告与徐某签订的《事故处理协议书》，证明徐某在案涉工程工地工作时受伤，原告垫付了医疗费4865元，经协商，原告另行赔偿误工费等5000元，合计9865元，已超过《计件协议书》约定的6000元，被告楠通明公司应承担3865元。被告楠通明公司质证后认为，搅拌机可以另补，《事故处理协议书》没有经楠通明公司确认，不予认可。本院认为，原告主张的搅拌机购置费11500元有合同依据，审理中被告楠通明公司也同意另补，本院予以支持。原告主张的事故处理费用虽有合同依据，但原告举证的《事故处理协议书》仅能证明其与伤者达成协议，不能证明其已实际支出此赔偿费用，故对原告主张被告楠通明公司支付赔偿款超出6000元外的3865元，本院难以支持。为此，本院确认被告楠通明公司应支付原告的工程款项目和金额为：1.合同工资2464800元（19718.4平方米×125元）；2.增加外墙保温159000元（工程量10600平方米×单价15元）；3.增加7#、9#室内满挂网20000元；4.点工5280元（33个工×单价160元）；5.搅拌机费用11500元；合计2660580元。

被告楠通明公司于2016年9月8日向本院出具《和美世家瓦工组结算单》，主张应从工程款中扣除以下款项：1.瓦工组没有完成的工作量146880元（459个工×320元/工），此款被告天利公司在结算时已扣除；2.无障碍坡道160673元（452.6平方米×355元/平方米），原告没有施工；3.外保温管理费50100元；4.已付款1893000元。原告认为，被告楠通明公司主张扣除未完成工作量没有依据，其完成施工后离场，此后也从未有人通知其补做、补修，天利公司与楠通明公司结算时扣除与原告无关；无障碍坡道原告确实没有施工完成，但根据建筑规则，此类没有顶部的部分不应计入总面积，被告楠通明公司现场负责人葛某口头答应原告仅扣除10000元，现原告亦予以认可；管理费不同意扣除，无合同依据；被告楠通明公司在2014年1月2日至2015年7月1日期间总计付款1690000元，2015年8月30日，**曾向楠通明公司出具池州工地保证金20万元的领款单，但该工程实际未做，保证金也并未实际交付、领取，与本案工程无涉。审理中，被告楠通明公司认为池州工地的20万元保证金与本案无关，其实际支付了原告1893000元，其中并不包含该20万元。被告楠通明公司坚持认为已实际支付原告1893000元，但未就此举证，亦未能陈述付款明细情况。

本院认为，原告从被告楠通明公司分包案涉工程的瓦工施工后，已实际完工并交付，整体工程亦已通过竣工验收，现被告楠通明公司主张原告存在部分未完成工作量并主张扣除工程款，应当就此承担举证证明责任，但审理中被告楠通明公司并未就此举证。虽被告天利公司与楠通明公司进行结算时扣除了劳务队未完成工程量100170元、72669.40元，但并未得到原告的确认，且无证据证明扣除的项目属于原告的施工范围。原告自认无障碍坡道其未施工完成，但被告楠通明公司主张未施工的面积为452.6平方米缺乏依据，其与原告约定的每平方米单价为125元，却主张以355元/平方米扣除，显然缺乏依据。故本院对被告楠通明公司要求扣除瓦工组没有完成的工作量146880元、无障碍坡道款160673元的抗辩意见不予采纳。原告自认扣除无障碍坡道施工劳务费10000元，本院不予置异。关于被告楠通明公司主张扣除的外保温管理费50100元，双方签订的《补充协议》中未约定需扣除管理费，且在《计件协议书》中明确约定“结算单价为125元/平方米，为乙方净得人工工资，不包括个人所得税及其他任何税费”，故被告楠通明公司主张扣除管理费缺乏合同依据，本院不予支持。关于已付款，被告楠通明公司主张已支付原告1893000元，原告认可收到1690000元，就超出原告自认部分金额被告楠通明公司仍应就此举证，但被告楠通明公司未有证据提交，且不能陈述付款的时间、金额，对其主张已支付原告1893000元本院不予采信，原告自认被告楠通明公司已付款1690000元，本院予以确认。

综上，被告楠通明公司共应支付原告工程款2650580元（2660580元-无障碍坡道10000元），扣除被告楠通明公司已支付的1690000元，尚应支付原告960580元。《计件协议书》中约定“结算方式按大合同执行”，即2016年1月5日工程竣工验收合格后付至工程造价的95%计2518051元（2650580元×95%），余款计132529元在工程竣工验收合格后1年内付清，现全部工程款均已满足付款条件，被告楠通明公司应予支付。关于原告主张的逾期付款利息，本院认为，原告与被告楠通明公司在本案诉讼前未能就工程款进行结算，故工程款的95%即2518051元扣减诉讼前已支付的1690000元后，计828051元可自原告起诉之日起计算利息，工程款余款132529元自满足付款条件之日即2017年1月6日起计算利息。双方未约定欠付工程款利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

本案争议焦点三，被告天利公司应否在本案中承担责任。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告楠通明公司与被告天利公司签订的《建设工程施工分包合同》合法有效，但被告楠通明公司将其中瓦工施工再次分包给不具备相应施工资质的原告属于违法分包，原告有权依据上述法律规定向被告楠通明公司、天利公司主张权利。被告天利公司确认与楠通明公司的工程款总价为7040609.60元，已支付6546890元，尚余493719.60元未付，其应当在欠付被告楠通明公司工程款范围内承担连带责任。

此外，被告楠通明公司认为虽其向第三人陆进进出具了《授权委托书》，但被告天利公司仍应将工程款汇入其公司账户而非陆进进账户，陆进进私刻公章从被告天利公司领取了42万元，应当承担相应的法律责任。本院认为，此项争议与本案并非同一法律关系，可由当事人另行处理，本案中不予理涉。

综上所述，被告楠通明公司尚应支付原告工程款960580元并支付利息，被告天利公司应在欠付工程款范围内对被告楠通明公司欠付原告的工程款及利息承担连带清偿责任。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:

一、被告江苏楠通明建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款960580元及利息（828051元自2016年5月4日起至实际给付之日止、132529元自2017年1月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

二、被告南通天利建设工程有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项被告江苏楠通明建设发展有限公司的债务承担连带清偿责任。

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13807元，保全费3520元，合计17327元，由原告**负担555元，由被告江苏楠通明建设发展有限公司、南通天利建设工程有限公司负担16772元（原告已垫付，待执行时由被告一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13807元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，账号：47×××82）。

审　判　长　　张　尤

人民陪审员　　阚新华

人民陪审员　　钱卫东

二〇一七年一月二十六日

书　记　员　　刘思伟