山***拍卖有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016）鲁01民终5117号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山***拍卖有限公司，住所地济南市。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1958年7月28日出生，汉族，山***拍卖有限公司董事长，住济南市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东飞越钢结构工程有限公司，住所地山东省济阳县。 法定代表人**，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1973年6月21日出生，汉族，山东飞越钢结构工程有限公司经理，住济南市。 委托诉讼代理人：**，山东环周律师事务所律师。 上诉人山***拍卖有限公司（以下简称天福公司）因与上诉人山东飞越钢结构工程有限公司（以下简称飞越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民重初字第1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天福公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.飞越公司支付天福公司房屋质量损害损失56.8万元；2.飞越公司赔偿天福公司因施工15项不合格另行维修或因未按图纸施工不能维修的部分30万元（其中维修费15万元，未按图纸设计施工赔偿15万元）；3.飞越公司向天福公司支付逾期竣工违约金（从2013年5月26日至2014年12月31日止，每天按6000元计算）；4.飞越公司赔偿涉案工程漏铺三层钢板的款项30万元；5.飞越公司赔偿增加的造价50万元；6.飞越公司承担鉴定费28000元及一、二审案件受理费；7.驳回飞越公司的一审反诉请求。事实和理由：一审判决认定了飞越公司违约，钻断**13根，加固不合格，但判决结果并不公正。飞越公司打断13根承重梁，经鉴定房屋被钻断**为Cu级，因此飞越公司应付相应责任。天福公司租赁山东省军区招待所的房屋，因飞越公司行为，山东省军区招待所要求天福公司赔偿50万元，因此飞跃公司应按照合同约定赔偿合同价款的5%即6.8万元及50万元，合计56.8万元。飞越公司代理人***出具的保证书等均证明涉案工程三层应铺设钢板，因此鉴定报告认为施工图纸范围内的工程已经完工缺乏依据。***系职务行为，应认定飞越公司应铺设第三层钢板。根据合同约定，开工日期为2013年4月10日，工期45天，但工程因飞越公司没有按照图纸施工及加固不合格等原因没有竣工，我公司于2014年11月17日开始加固施工，至2014年12月31日加固施工完毕，因此逾期违约金应计算至此日。飞越公司已经完工的工程不合格，并拒绝修复，因此飞越公司无权请求施工价款。另外鉴定报告中钢材变更而增加的7664.51元系飞越公司不能购买原定的花纹钢板而申请改用无纹钢板，不应认定增加施工价款，而且也不能认定工期顺延。鉴定报告中增加的楼梯部分，系飞越公司赠送，不应当认定工程量增加40984.3元。此外，天福公司在一审中陈述不在本案中主张工程经鉴定的15项不合格是为了能够尽快判决，而一审判决既认定了该15项不合格，又认定不影响本案工程款的结算，存在明显矛盾。 飞越公司针对天福公司上诉请求辩称，1.受损的房产并非飞越公司承包的钢结构工程范围，且与本案不是同一法律关系。天福公司并非受损房产的所有人，无权主张损害赔偿。2.飞越公司完成了涉案工程的施工，天福公司拒不验收，且擅自投入使用，其要求赔偿工程维修费于法无据。3.天福公司对涉案工程图纸进行了变更、增项，且拒不按照约定支付工程进度款，相应的工期依法应当延长。4.涉案工程不包括三层钢板的铺设，天福公司要求飞越公司施工没有依据。5.飞越公司已委托第三方完成了加固施工，符合加固设计要求，天福公司是否又另行加固与本案无关。请求驳回天福公司上诉请求。 飞越公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回天福公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第六项，依法改判支持飞跃公司的反诉请求；3.一、二审诉讼费用***公司负担。事实和理由：1.一审判决飞越公司支付天福公司质量损害违约金68000元，无任何事实和法律依据。根据飞越公司向天福公司出具的授权委托书，飞越公司对***的授权仅为投标及签订合同，并处理与投标及签订合同有关的事宜，***并无权代表飞越公司处理涉案工程施工过程中的相关问题。飞越公司授权涉案工程的项目经理为***，故***出具的情况报告不代表飞越公司，一审判决依据该情况报告认定涉案事故的责任人为飞越公司毫无依据。飞越公司严格按照图纸施工，打断13根梁筋是由于天福公司提交的设计图纸有缺陷而造成的，飞越公司无任何过错，天福公司应自行承担责任。飞越公司已经委托第三方完成了加固施工，经检测符合A级胶的加固要求，一审判决认定加固工程不合格，严重与事实不符。2.涉案工程已经竣工，飞越公司不存在任何违约行为，天福公司违约在先，拒不支付工程进度款是导致工期顺延的根本原因，天福公司主张的逾期竣工违约金毫无事实依据。3.天福公司拒不支付工程款给飞越公司带来了巨大损失，飞越公司主张464600元的实际损失有理有据。4.涉案工程保修其已过，天福公司应将5%的质保金退还给飞越公司，一审法院在判定支付工程时将质保金扣除是错误的。5.即使需要承担逾期违约责任，一审判决认定的时间、日赔偿标准亦无依据。2013年11月23日，涉案工程进行现场勘验，之后鉴定机构作出鉴定报告，认定工程已经完工，因此应以该日作为工程交付的日期。天福公司仅提交了租赁合同，其主张的每天违约金6000元过高，主张的损失证据不足。 天福公司针对飞越公司上诉请求的答辩意见同天福公司上诉意见。 天福公司向一审法院起诉请求：1.判令飞越公司支付天福公司房屋质量损害损失56.8万元；2.判令飞越公司赔偿其施工工程15项不合格另行维修或因未按图纸施工不能维修的部分赔偿30万元（其中维修费15万元，未按图纸设计施工赔偿15万元）；3.判令飞越公司向天福公司支付逾期竣工违约金（从2013年5月26日至2014年12月31日止，每天按6000元计算）；4.判令飞越公司赔偿涉案工程漏铺三层钢板的款项，此款项按30万元计算；5.因飞越公司加固施工工程不合格，天福公司变更原设计方案，一层6个直径45厘米的柱子加粗到直径85厘米，另外一层打地梁及砌砖墙至断**，工程造价50万元；6.判令飞越公司承担鉴定费28000元及诉讼费用。 飞越公司反诉请求：1.判令天福公司向飞越公司支付工程款1347420元；2.判令天福公司向飞越公司支付违约金464600元；3.***公司承担本案的所有诉讼费用及鉴定费。 一审法院认定事实：2013年1月1日，山东省军区招待所（出租方）与天福公司（承租方）签订了军队房地产租赁合同一份，约定***公司承租山东省军区招待所位于济南市3号楼；租赁期限自2013年4月21日至2021年4月20日止；年租金为每年190万元。 2013年4月10日，天福公司（发包人）与飞越公司（承包人）签订了建设工程施工合同一份，约定由飞越公司承建天福公司发包的山东省农产品电子拍卖交易中心钢结构工程；工程地点为济南市历山路76号院内；承包范围为双方签字确认的钢结构施工图纸范围内的包括范围内图纸明示的全部内容；开工日期为2013年4月10日（以甲方签发的开工令为准）；竣工日期为2013年5月25日（开工令后45天）合同价款为136万（此价格为工程包死价），图纸如有变更，按增项增加费用；付款方式为：发包方不支付承包方预付款，承包方钢结构立柱运到工地现场后，发包方支付承包方20万元，承包方钢结构主梁运到工地现场后，发包方支付承包方58万元，承包方钢梁、钢柱吊装完成后，发包方支付承包方23万元，承包方角铁、花纹板运到工地现场后，发包方支付承包方20万元，承包方钢结构全部焊接安装完毕后，发包方付承包方工程款至95%，留5%作为质保金（此报价包括三层门口加固及二层入口钢爬梯两套）。此外，合同专用条款第35.2条约定，双方协商确定每拖迟1天竣工按6000元承担违约责任；双方协商确定按总造价的5%承担违约责任，如赔偿不足可按实际评估损失计算。该条款为手写条款，且在双方提交的建设工程施工合同中均有该手写条款。第47条第2款约定，因承包人的原因造成工期延误，每延误一天，对承包人罚款1000元。该条款为打印条款。 当日，飞越公司向天福公司出具了法定代表人授权委托书，内容为：本人***系飞越公司的法定代表人，现委托***为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改山东省农产品电子拍卖交易中心钢结构投保文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。 2013年4月19日，***向天福公司出具了函件一份，内容为：我公司于2013年4月10日-13日施工人员在施工过程中把大梁的主筋打断，给贵方造成了房屋整体牢固性，以及影响到工程的进度，我方深感内疚，经公司研究决定做出如下方案：我公司已委托建大加固研究所，到现场进行勘测。建大加固研究所于2013年4月23日下午拿出加固方案，由我方递交给贵方，经贵方同意后进行加固施工。 2013年4月，山东建大工程鉴定加固研究所出具了涉案的加固方案施工图，其中对结构加固用胶粘剂要求为：A级胶，必须采用专门配制的改性环氧树脂胶粘剂，应通过毒性检验。 2013年4月28日，飞越公司与山东双得利建设科技有限公司签订了建筑工程加固施工合同一份，约定由山东双得利建设科技有限公司进行涉案工程的加固。后加固工程施工完毕。 2013年6月16日，天福公司向飞越公司出具了工作联系单，内容为：山东双得利建设科技有限公司在天福公司农产品电子拍卖交易中心大梁加固工程中未按照建大加固研究所要求进行施工：1、图纸中说明结构用胶粘剂A级胶，必须采用专门配制的改性环氧树脂胶粘剂，应通过毒性检验，对完全固化的胶粘剂其检验结果应符合实际无毒卫生等级要求，而且山东双得利建设科技有限公司使用的是淮南求新锚固材料有限公司生产的不饱和QX-2型建筑结构胶；2、植筋未做***检测。该联系单由***予以签收。庭审中，天福公司以上述两点为理由，认为该加固工程不合格。飞越公司提交了国家化学建筑材料测试中心检测报告一份，该检测报告中记载：检测的产品名称为QX-2型建筑结构胶；受检单位为淮南求新锚固材料有限公司；到样日期为2012年1月28日；检测结论为所检项目的检测结果符合GB50367-2006《混凝土结构加固设计规范》4.5.6条中A级胶的技术要求；签发日期为2012年1月31日。飞越公司提交了山东大学土建与水利学院测试中心出具的植筋现场抗***检测报告一份，该检测报告中记载：工程名称为山东农产品电子拍卖交易中心加固工程；试验时间为2013年6月15日；试验结论为植筋未拔出，合格。此外，飞越公司还提交了《混凝土结构加固设计规范》，该规范4.5.6条规定：“种植锚固件的胶粘剂，必须采用专门配制的改性环氧树脂胶粘剂或改性乙烯基脂类胶粘剂（包括改性氨基甲酸酯胶粘剂），其安全性检验指标必须符合表4.5.6的规定。”飞越公司向法院提出鉴定申请，就涉案工程中打断钢筋后，加固工程质量是否合格进行鉴定。法院依法委托山东省建筑科学研究院进行鉴定，但最终该鉴定机构认为委托内容中的检测项目不具备检测条件，无法进行鉴定而予以退鉴。 2013年5月7日，飞越公司的代表***向天福公司出具了情况报告一份，名称为：关于山东飞越钢结构工程有限公司干山东大富华拍卖有限责任公司农产品电子拍卖交易中心加二层钢结构工程中，钻断13根**钢筋的情况报告；内容为：1、2013年4月10日我公司与大富华公司签订了钢结构施工合同；2、2013年4月13日在钻柱孔时将13根**钢筋打断；3、当时在现场施工的工人身份证及联系方式附后，我当时没在现场，他们按设计院的图纸进行放线、定位，开头用冲击钻打的孔，因为没有打开上面的水泥层，不了解内部情况，后来用电锤打不动时遇到钢筋，是我同意换水钻让继续打孔的，将13根**钢筋打断了，虽甲方工程师交代过不让打断钢筋，我没考虑到造成了这么严重的后果，特此说明。 2013年5月30日，飞越公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心作出鉴定报告，鉴定内容为：对楼面损害情况进行鉴定（打断钢筋），鉴定结果为：1、依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999的规定对1-4#位置处的主梁、次梁安全性进行鉴定评级，其评定级别分别为Cu级；2、评定为Cu级的混凝土构件其承载力受到显著影响，应采取措施进行加固处理。 2013年6月5日，***向天福公司出具了承诺书一份，内容为：我公司在你公司农产品电子拍卖交易中心钢结构施工中，将13根梁的部分钢筋钻断，我公司保证在加固施工过程中不管出现任何问题，都由我公司承担全部责任，在以后的钢结构施工中及交付使用中，凡因被钻断钢筋的梁出现的任何问题或事故，均由我公司负法律及全部经济责任，特此承诺。 2013年8月11日，***向天福公司出具了保证书一份，内容为：我公司保证在以后的施工及使用中，由施工钻断的13根梁筋出现的任何问题由我公司承担。 2013年8月22日，***向天福公司出具了钢结构施工进度计划，内容为：1、8月22日-8月24日三层东西主梁全部吊装完成；2、8月25日-8月26日三层南北运到指定位置；3、8月27日-9月4日三层主梁全部吊装完成；4、8月28日进二、三层龙骨方管和钢板，开始焊接铺设；5、9月1日开始焊接二层柱脚抗剪板，主梁安装完成同时完成焊接；6、9月2日进二层主梁，现场焊接安装；7、9月4日-9月14日二层完成；8、电梯架8月25日进方管，8月26日-9月3日完成主架安装，9月10日井架全部安装完成。 2013年9月6日，***向天福公司出具了飞跃钢结构施工进度计划，内容为：1、电梯井架9月6日开始进料焊接，9月14日安装完成；2、二层钢结构6轴-10轴9月7日定水平点，9月8日焊连接板，9月10日开始焊内部支撑；3、三层次梁及方管材料计划9月9日进场，9月10日-9月20日焊接完成。 2013年10月10日，***向天福公司出具了保证书一份，内容为：1、2013年10月15日前完成二层的全部钢结构工程；2、2013年10月30日前全部完成3层的副梁安装、钢板的铺设，刷防锈漆，及进三层的钢楼梯架设，进北楼梯三层的钢门框制作，电梯通道口的钢板制作及安装。 2013年9月12日，***出具了收到条与保证书一份，内容为：今收到天福公司更换的远期转账支票4张，票值45万元，由于前期我公司施工中钻断梁内钢筋，我公司同意先质押转账支票以便尽快完工，待完工经检验后，另行磋商结算，保证按我公司提供的施工进度计划完工，特此立此收到条及保证书。 在本案立案后，2013年11月8日，飞越公司以特快专递的方式向天福公司邮寄了钢结构工程竣工验收申请，天福公司对该邮件予以拒收。2013年11月20日，一审法院组织双方双方到涉案工地进行现场勘查，天福公司称工程尚未完工，不具备验收条件；飞越公司则称工程已经完工，同意验收。 2013年12月23日，飞越公司向法院提出鉴定申请，申请的内容为：1、山东省农产品电子拍卖交易中心钢结构工程中，施工图纸范围内工程是否已全部施工完毕；2、增加、变更部分的工程是否已全部施工完毕；3、因上述增加、变更部分工程与原设计图纸不同导致的工程造价增加数额；4、因上述增加、变更部分工程与原设计图纸不同导致的工期增加时间。 2014年3月20日，经飞越公司申请，受法院委托，***昇工程造价咨询*********昇基司鉴字（2014）第015号鉴定报告，鉴定意见为：1、施工图纸范围内的工程已完工；2、增加、变更部分的工程主体施工完毕；3、因上述增加、变更部分工程与原设计图纸不同导致的工程造价增加数额A、变更部分为7664.51元；B、增加部分为40984.3元；4、因上述增加、变更部分工程与原设计图纸不同导致的工程增加时间A、变更部分为3.76定额工日；B、增加部分为110.79定额工日。对该鉴定意见，飞越公司无异议。天福公司对该鉴定意见主要为：1、三层即标高11.8米处应当铺设4mm厚的螺纹钢板，但飞越公司没有铺设，因此应当认定未完工；2、增加、变更部分工程主体施工完毕中，不应当包括电梯的钢架，但鉴定人员却把这部分鉴定为工程量；3、鉴定意见中因第二项不确定导致第三项中增加和变更的数额计算不准确；4、在工程质量没有鉴定的情况下，工程量和工程款的确定就不准确。庭审中，天福公司申请鉴定人员出庭，后鉴定人员一一做了答复。其中，对于三层即标高11.8米处是否应当铺设4mm厚螺纹钢板的问题，天福公司提出在飞越公司的代表***的进度计划和保证书中均有体现，而鉴定人员称鉴定材料中没有看到进度计划和保证书。飞越公司为此次鉴定支付鉴定费35000元。 在**昇基司鉴字（2014）第015号鉴定报告作出之后，法院要求双方双方就已经施工完毕的工程进行组织验收工作。庭审中，天福公司称飞越公司拒绝到验收现场，致使其委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程进行工程质量鉴定。2014年4月21日至23日，山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程进行了现场检测调查，上述期间内，飞越公司均未到现场配合鉴定。2014年4月29日，山东省建筑工程质量监督检验测试中心作出了质量检验鉴定报告，报告编号为JSJ1404036，鉴定结论为，涉案工程中有15处鉴定为不合格。天福公司支付鉴定费28000元。2014年5月4日，法院向飞越公司出示JSJ1404036号鉴定报告，并向其明示若对该鉴定报告有异议，应于7日内向法院提交书面异议书，并提交能够证实涉案工程质量合格的相关证据，或申请工程质量鉴定，若申请鉴定应于7日内提交书面鉴定申请，逾期将承担举证不能的法律后果。后飞越公司代理人拒绝在该调查笔录上签字，也没有在法院规定的期限内提交异议书、相关材料或者鉴定申请。 另，天福公司共向飞越公司支付了15万元的工程款。庭审中，天福公司陈述其自行对涉案工程进行了加固施工，开工时间为2014年11月17日，完工时间为2014年12月31日，实际使用时间为2015年5月1日。 一审法院认为，2013年4月10日，天福公司与飞越公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，法院对此予以确认。***作为飞越公司的授权委托人，其在该涉案工程中的所有工作和事宜处理，其产生的法律后果均应当由飞越公司予以承担，因此对于飞越公司辩称对***部分行为不予认可的理由，于法无据，对此不予采信。 本案的争议焦点有三：一、天福公司要求飞越公司赔偿因钻断13根**钢筋而造成的质量责任损失56.8万元，是否具有事实和法律依据？二、天福公司要求飞越公司赔偿损失和延期违约金的诉讼请求，是否具有事实和法律依据？三、天福公司是否应当支付给飞越公司工程款？如支付，数额多少？ 针对争议焦点一，1.打断13根**钢筋的主要责任在谁？2014年5月7日***向天福公司的情况报告中，明确说明：虽然甲方工程师交代过不让打断钢筋，但因为没有打开上面的水泥层，不了解内部情况，在电锤打不动时遇到钢筋，是***同意换成水钻让继续打孔的，导致13根**钢筋被打断。另在2013年4月19日***向天福公司出具的函件中、2013年6月5日***出具的承诺书中、2013年8月11日***出具的保证书中，都明确了打断钢筋的责任人为飞越公司，由此产生的任何问题均由飞越公司承担。飞越公司在天福公司的交代下，仍然打断了13根**钢筋，飞越公司作为专业的施工单位，没有尽到谨慎施工的义务，因此该工程事故的责任人应当为飞越公司，法院对此予以确认。 2.涉案加固工程是否合格？在13根**钢筋被打断后，根据山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告，对1-4#位置处的主梁、次梁安全性进行鉴定评级，其评定级别分别为评定为Cu级，评定为Cu级的混凝土构件其承载力受到显著影响，应采取措施进行加固处理。2013年4月，山东建大工程鉴定加固研究所出具了涉案的加固方案施工图，其中对结构加固用胶粘剂要求为：A级胶，必须采用专门配制的改性环氧树脂胶粘剂，应通过毒性检验。在主梁、次梁的安全性评定为Cu级时，应当严格按照施工规范进行施工，保证楼体的安全性，防止由此产生的一切不良后果。然而，飞越公司在加固工程中，并没有严格按照加固方案的要求使用A级胶且是专门配制的改性环氧树脂胶粘剂，其使用的是QX-2型建筑结构胶。虽然飞越公司提交了国家化学建筑材料测试中心检测报告一份，证明QX-2型建筑结构胶符合GB50367-2006《混凝土结构加固设计规范》4.5.6条中A级胶的技术要求，但GB50367-2006《混凝土结构加固设计规范》4.5.6条中所规定的A级胶包括专门配制的改性环氧树脂胶粘剂及改性乙烯基脂类胶粘剂（包括改性氨基甲酸酯胶粘剂）两种，飞越公司未能证实QX-2型建筑结构胶系专门配制的改性环氧树脂胶粘剂，因此法院将加固工程是否合格的举证责任，分配给了飞越公司，飞越公司申请了加固工程是否合格的司法鉴定，但最终鉴定部门因检测项目不具备检测条件而退鉴，由此产生的举证不能的法律后果，应当由飞越公司承担。即飞越公司不能举证证明其组织施工的涉案加固工程已经合格。 综上，打断13根**钢筋的责任人为飞越公司，其后进行的涉案加固工程飞越公司也未能提交充足的证据证明已经合格，因此飞越公司的行为已经构成质量违约，应当承担相应的违约责任。根据双方合同的违约条款约定，双方协商按照总造价的5%承担违约责任，如赔偿不足可按实际评估损失计算。对于天福公司诉称其因飞越公司钻断钢梁造成损失50万元的诉讼请求，天福公司提交的证据不足以证明该损失已实际发生，法院对此不予支持。因此，飞越公司应当按照合同约定，即总造价5%的比例予以赔偿。具体计算为：136万元×5%=6.8万元，法院对此予以认定。 针对争议焦点二、1.涉案的工程中三层钢板的铺设是否属于飞越公司的合同义务？经飞越公司申请，受法院委托，***昇工程造价咨询有限公司作出**昇基司鉴字（2014）第015号鉴定报告，最终鉴定意见为：1.施工图纸范围内的工程已完工。针对该项鉴定意见，天福公司提出异议，并提交了两份证据：1.2013年8月22日，***向天福公司出具了钢结构施工进度计划一份，其中第四项载明，8月28日进二、三层龙骨方管和钢板，开始焊接铺设；2.2013年10月10日，***向天福公司出具的保证书一份，其中第二项载明，2013年10月30日前全部完成3层的副梁安装、钢板的铺设，刷防锈漆，及进三层的钢楼梯架设，进北楼梯三层的钢门框制作，电梯通道口的钢板制作及安装。用于证明三层钢板的铺设属于飞越公司的施工范围，其实际并没有安装三层钢板的行为说明工程并未完工。对此，鉴定人员答复称：其没有看到飞越公司的进度计划表和保证书，因为鉴定材料里没有这两份材料。 对于涉案工程中，三层钢板的铺设是否属于飞越公司应当履行的合同义务问题，合同中关于承包范围约定为：双方签字确认的钢结构施工图纸范围内的包括范围内图纸明示的全部内容，关于三层钢板的铺设问题在双方的图纸上并未实际标明，不属于图纸明示的全部内容范围，且双方在施工过程中，也并未有另行的签证约定，因此单纯的按照飞越公司的代表人***单方出具的保证书和施工进度计划表，并不能证明三层钢板的安装属于飞越公司的合同义务，飞越公司按照施工图纸范围内施工的行为，符合合同约定，因此，对于天福公司主张飞越公司应当铺设三层钢板的理由，证据不足，法院对此不予采纳。 此外，天福公司要求飞越公司赔偿其施工工程15项不合格另行维修或因未按图纸施工不能维修的部分30万元及因其加固施工工程不合格，天福公司变更原设计方案，一层6个直径45厘米的柱子加粗到85厘米，另外一层打地梁及砌砖墙至断**，工程造价50万元，但天福公司仅提供了其与施工方签订的施工合同，不能证明该损失已实际发生，故对天福公司的上述诉讼请求，法院不予支持。天福公司支出的鉴定费系因飞越公司的违约行为导致，应由飞越公司承担。 2.工期的确定。双方合同中约定，开工日期为2013年4月10日，竣工日期为2013年5月25日，合同约定的工期为45天。经鉴定，工程变更部分增加的工期为3.76定额工日，增加的工程造价为7664.51元；工程增加部分增加的工期为110.79定额工日，增加的工程造价为40984.3元。由于定额工日系指一人工作一日完成工程所需要的天数，因此，对于变更、增加部分的工期，法院按照变更、增加部分的工程造价与全部工程造价的比例折算为2天【（7664.51元+40984.3元）/1360000元×45天】，即合同约定的竣工日期应当顺延2天，即2013年5月27日。该日期到期后，飞越公司仍然未完成施工，确属违约，应当承担相应的逾期竣工违约责任。 在法院委托***昇工程造价咨询有限公司作出司法鉴定后，已经达到了对已完工工程的验收条件，天福公司委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心作出了工程质量检测鉴定报告，鉴定报告最终意见为15处不合格。后，飞越公司在法院指定的期限内，既没有提交书面异议书，也没有提交工程质量合格的相关证据，也没有申请重新鉴定，另结合飞越公司在加固工程施工中未能按照加固方案施工的情形，法院认定飞越公司施工的已完工工程验收不合格。因此，飞越公司在涉案工程中存在逾期竣工的情形。但2013年11月8日，飞越公司以特快专递的方式向天福公司邮寄了钢结构工程竣工验收申请，飞越公司已经以自己的行为表明其认为涉案工程已经完工且质量合格，天福公司应及时采取措施防止损失的继续扩大。结合天福公司陈述其自行对涉案工程进行加固施工的时间为2014年11月17日至2014年12月31日，工期为45天，法院酌情给予天福公司60天的时间采取措施防止损失的扩大，即至2014年1月7日，在此之后发生的损失应为扩大的损失，对于该部分损失应***公司自行承担。 双方按照合同约定每拖迟1天按照6000元承担违约责任，飞越公司违反合同约定逾期竣工，天福公司要求其支付违约金的请求于法有据。根据合同法第一百一十四条，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，因飞越公司的逾期完工，给天福公司造成的损失主要为租金损失，根据天福公司与省军区招待所的租赁合同，天福公司每年支付的租金为190万元，折合每天5278元，双方约定的违约金每天6000元并未过分高于该实际损失，因此法院对双方的违约金不予调整。飞越公司应当按照每逾期一天赔偿6000元的标准计算违约金，即自2013年5月28日计算至2014年1月7日止共计226天，违约金计算为：226天×6000元/天=1356000元。 针对争议焦点三，2013年9月12日，***向天福公司出具了收到条与保证书一份，其内容为：今收到天福公司更换的远期转账支票4张，票值45万元，由于前期我公司施工中钻断梁内钢筋，我公司同意先质押转账支票以便尽快完工，待完工经检验后，另行磋商结算，保证按我公司提供的施工进度计划完工，特此立此收到条及保证书。即双方对付款结算的约定为由于飞越公司施工中钻断梁内钢筋，因此决定待完工经检验后，再行结算。本案中，***公司的委托，山东省建筑工程质量监督检验测试中心已经作出涉案工程存在15处不合格的鉴定结论，天福公司可以就不合格之处向飞越公司主张权利，但其另行主张该权利的意思表示，不影响本案的工程款结算。具体的结算金额为：合同包死价136万元+工程变更部分7664.51元+工程增加部分40984.3元=1408648.81元。因此，天福公司应当支付给飞越公司的工程款为：1408648.81元×95%-已支付的15万元=1188216.37元，剩余5%即70432.44元为质量保修金。此外，经飞越公司申请，法院委托***昇工程造价咨询有限公司所做的司法鉴定产生的鉴定费，应由双方分担。判决：一、山东飞越钢结构工程有限公司于判决生效之日起10日内向山***拍卖有限公司支付质量损害违约金68000元；二、山东飞越钢结构工程有限公司于判决生效之日起10日内向山***拍卖有限公司支付逾期竣工违约金1356000元（自2013年5月28日起至2014年1月7日止按每天6000元计算）；三、山东飞越钢结构工程有限公司于判决生效之日起10日内向山***拍卖有限公司支付鉴定费28000元；四、山***拍卖有限公司于判决生效之日起10日内向山东飞越钢结构工程有限公司支付工程款1188216.37元；五、驳回山***拍卖有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东飞越钢结构工程有限公司的其他反诉请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费31750元，由山***拍卖有限公司负担13000元，由山东飞越钢结构工程有限公司负担18750元；反诉受理费10329元，由山东飞越钢结构工程有限公司负担3000元，由山***拍卖有限公司负担7329元；财产保全费5000元，由双方平均分担；鉴定费35000元，由山***拍卖有限公司负担10000元，由山东飞越钢结构工程有限公司负担25000元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***公司授权委托书，***授权范围为投标与签订合同范围内的相关事宜，但综合涉案相关证据，***在签订合同后，仍在处理涉案工程的工作和事宜，因此***行为产生的法律后果应当由飞越公司予以承担。 2014年5月7日***向天福公司的情况报告、2013年4月19日***向天福公司出具的函件、2013年6月5日***出具的承诺书、2013年8月11日***出具的保证书，均确定了施工中，飞越公司行为导致涉案工程所在房屋钢筋受损。***在上述材料中均认可责任人为飞越公司，且飞越公司作为专业的施工单位，应对施工安全尽到足够的谨慎注意义务，因此一审判决认定飞越公司应对房屋钢筋受损承担责任，并无不当。山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的鉴定报告，对1-4#位置处的主梁、次梁安全性进行鉴定评级，其评定级别分别为评定为Cu级，评定为Cu级的混凝土构件其承载力受到显著影响，应采取措施进行加固处理。飞越公司通过鉴定确定了加固方案施工图，但飞越公司在加固工程中，并没有严格按照加固方案的要求使用A级胶。虽然飞越公司提交了国家化学建筑材料测试中心检测报告一份，证明QX-2型建筑结构胶符合GB50367-2006《混凝土结构加固设计规范》4.5.6条中A级胶的技术要求，但飞越公司未能证实QX-2型建筑结构胶系上述规范所规定的胶粘剂，因此飞越公司应对其加固工程是否合格承担举证责任。飞越公司申请了加固工程是否合格的司法鉴定，但最终鉴定部门因检测项目不具备检测条件而退鉴，由此产生的举证不能的法律后果，应当由飞越公司承担。因此，一审判决认定飞越公司应当按照合同约定即总造价5%的比例赔偿天福公司6.8万元，并无不当。 飞越公司在施工中打断的13根房屋**钢筋，系对工程所在建筑造成损害。该损害涉及房屋所有人的合法权益，因该损害产生的系财产损害赔偿法律关系，与本案双方争议的建设工程施工合同纠纷亦非同一案由，损失数额亦须经鉴定或其他证据予以证明，因此本案对天福公司主张的50万元损失不予一并处理，双方当事人可另行协商或由权利人另行主张权利。 对于天福公司主张的第三层钢板问题，虽然***出具的保证书和施工进度计划表有此记载，但涉案施工合同中关于承包范围约定为：双方签字确认的钢结构施工图纸范围内的包括范围内图纸明示的全部内容，但图纸上并无三层钢板的铺设，双方在施工中也没有签订补充协议或以会议纪要、签证形式另行约定，因此不能确定双方当事人对第三层钢板的铺设达成一致意见，亦不能确定天福公司主张的第三层钢板之施工方案。且经鉴定，涉案工程施工图纸范围内的工程已完工，故一审判决认定天福公司主张第三层钢板30万元费用证据不足，并无不当。 依照涉案建设工程施工合同约定，开工日期为2013年4月10日，竣工日期为2013年5月25日，合同约定的工期为45天。根据鉴定结论，工程变更部分增加工期3.76定额工日，工程增加部分增加工期为110.79定额工日，因定额工日系指一人工作一日，因此一审判决在综合案情的基础上酌定顺延工期并无不当。2013年11月8日，飞越公司以特快专递的方式向天福公司邮寄了钢结构工程竣工验收申请，天福公司应及时采取措施防止损失的继续扩大。一审判决在综合考虑加固工期的基础上，酌情给予天福公司60天防损时间，并无不当。 涉案建设工程施工合同逾期竣工违约金为每天6000元，该数额并不过分高于天福公司每日所需承担的租金，且因飞越公司施工原因导致天福公司无法按照合同约定的时间使用房屋，导致天福公司预期利益受到损害，因此一审判决按照每天6000元的标准计算违约金，并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据天福公司自认已经使用涉案工程的事实，天福公司主张的施工不合格问题是否属于主体结构质量问题，涉案房屋受损是否影响主体结构质量，尚需专业机构予以确认，因此一审判决认定天福公司可另行主张权利，并无不当。天福公司另行主张权利并不影响工程款结算，一审判决依照合同约定及工程增加、变更确定的施工款并无不当。鉴于本案所涉工程尚需进一步鉴定等，一审判决认定质保金暂不支付，并无不当。 综上所述，天福公司、飞越公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30000元，由上诉人山***拍卖有限公司负担15000元，上诉人山东飞越钢结构工程有限公司负担15000元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　刘　洋 代理审判员　　闵　雯 二〇一六年十二月十二日 书　记　员　　刘　琳