***、泰安市人民政府城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政裁定书

山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）**终513号 上诉人（原审原告）***，男，汉族，1957年12月21日出生，住泰安市岱岳区。 委托代理人***，山东法策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泰安市人民政府，住所地：泰安市擂鼓石大街西首泰安市政府办公大楼。 法定代表人**，市长。 被上诉人（原审被告）泰安市住房和城乡建设局，住所地泰安市长城路16号。 法定代表人***，局长。 委托代理人***，山东圣卓恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泰安市岱岳区人民政府，住所地：泰安市长城路16号。 法定代表人***，区长。 委托代理人***，泰安市岱岳区司法局工作人员。 委托代理人于国晶，山东望***事务所律师。 原审第三人山东则悦建设景观工程有限公司，住所地：济南市济阳区开元大街嘉泽大厦楼。 法定代表人***，总经理 ***因诉泰安市人民政府（以下简称市政府）、泰安市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、泰安市岱岳区人民政府（以下简称区政府），第三人山东则悦建设景观工程有限公司（以下简称建设公司）行政强制一案，不服泰安市中级人民法院于2018年12月36日作出的（2018）鲁09行初79号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告***诉称，其是岱岳区粥店办事处高***村民，在***有口粮田约两亩，因政府修建学院工程需要从原告的口粮田通过，2017年村委多次找原告协商补偿的事情，因给原告的补偿标准过低没有谈拢。2017年11月16日有不明身份的人将原告口粮田里的168棵果树全部砍断，原告报警后警方已经介入调查，2018年4月4日下午，有第三人的三台挖掘机在原告口粮田内挖土，原告报警后得知第三人系受学院路工程指挥部委托进行的侵权行为，经原告向岱岳区政府申请信息公开，得知该指挥部是由住建局组建，住建局和指挥部是协作关系，共同对学院路的修建进行管理和指挥，原告认为，学院路工程指挥部的行政行为应由被告市政府负责。请求人民法院确认被告的行政强制行为违法，诉讼费由被告承担。 原审法院认为，本案没有证据证明三被告直接组织人员或委托其他单位或个人对涉案果树实施了砍伐行为。同时本院庭后调查，**相关单位对涉案的果树进行了砍伐，经法院释明原告不同意变更相关单位为本案被告。原告的起诉缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。原告可根据有关证据材料确定强制主体另行起诉。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、第一百零一条第一款第（二）**规定，裁定驳回原告***的起诉。 ***不服，请求撤销原审裁定，发回重审或依法改判。理由如下：1.一审裁定认为“本案没有证据证明三被上诉人直接组织人员或委托其他单位或个人对涉案果树实施了砍伐行为”与事实不符。2018年4月4日下午第三人的挖掘机到上诉人果树被毁土地挖土并把剩余果树树桩铲除，第三人系受被上诉人住建局的委托，所以该起侵害行为不予认定系认定事实不符。2.被上诉人住建局在一审过程中提交的《专题会议纪要》充分证明了2017年4月10日被上诉人市政府通过专题会议确定学院路等泰城重点城建项目，学院路的征地拆迁的征收主体是被上诉人市政府，拆迁责任主体是被上诉人区政府，被上诉人住建局参与学院路的征地拆迁，另外根据《山东省土地征收管理办法》第五条的规定“市、县级人民政府负责本行政区域内的土地征收工作。”因此只有被上诉人市政府才有土地征收的权力和资格，一审认为相关单位（街道办事处）才是适格被告在法律上没有依据。3.学院路工程建设指挥部是哪个部门成立没有查清。4.一审法院所作的座谈笔录未经法庭质证，作为定案的证据使用违反法律规定。 被上诉人市政府、住建局、区政府、第三人未向本院提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。 本院认为： 原审法院以三被上诉人不具有起诉称的砍伐果树行为，上诉人的起诉不具备事实和法律依据为由，驳回了上诉人的诉讼请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定：“提起诉讼应当符合下列条件（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中上诉人***诉三被上诉人、原审第三人行政强制违法，并提供了初步证据，证明学院路工程指挥部在未与其达成拆迁补偿协议的情况下，将其果树全部砍除，对此，上诉人已经承担了基本的证明举证责任。另外，根据经庭审质证的2017年4月23日《泰安市人民政府第13期专题会议纪要》和2018年11月16日、11月19日泰安市中级人民法院与相关人员形成的座谈笔录，可以看出，区政府、住建局均认可在上诉人口粮田所处的片区内存在学院路修建工程，区政府负责征地、拆迁、清理等事宜，粥店街道办事处具体组织实施。故现有证据不能排除三被上诉人组织实施了砍除上诉人果树的行为。原审法院在未**学院路指挥部为哪个行政机关设立，学院路修建工程的实施主体，及二次座谈笔录未经庭审质证的情况下，仅以现有证据不能确定三被上诉人实施了砍伐果树行为，驳回上诉人的诉讼请求，实属不当。 综上，原审法院裁定认定事实不清，依法应予撤销。上诉人***的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，裁定如下： 一、撤销泰安市中级人民法院作出的(2018)鲁09行初79号行政裁定； 二、指令泰安市中级人民法院继续审理。 审判长　孟　健 审判员　王　平 审判员　*** 二〇一九年七月五日 书记员　***