***、锦州福兴钢构彩板工程有限公司等劳动争议民事二审民事裁定书

辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽07民终1351号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月23日出生，汉族，无职业，住辽宁省海城市。 委托诉讼代理人：**，辽宁正久律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：锦州福兴钢构彩板工程有限公司，住所地辽宁省北镇市广宁镇。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，辽宁德营律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1976年9月2日出生，汉族，农民，住辽宁省鞍山市台安县。 上诉人***因与被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司及原审第三人***劳动争议一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2023）辽0782民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司委托诉讼代理人**、***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销北镇市人民法院(2023)辽0782民初417号民事裁定书，依法支持上诉人一审诉讼请求；2.法院诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，明显是地方保护，用莫须有的理由驳回上诉人诉讼请求，致上诉人合法权益不顾，枉法裁判。上诉人被评定为伤残二级，大部分依赖护理，在锦州、北镇诉讼达三年，上诉人这样的情形应由被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司承担工伤保险责任单位，仲裁院、北镇法院、锦州中级人民法院对此均认可，可上诉人的合法权益如何实现、如何得到保障，各单位(人力资源社会保障局、工伤科、法院)互相推诿。一、上诉人主张的是工伤保险待遇，适用的是《工伤保险条例》，被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司应承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险XX案件若干问题的规定》(法释(2014)9号)第3条第1款第4项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发(2013)34号)第七点：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”二、被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司未给上诉人交纳工伤保险，其工伤保险待遇应由被上诉人承担。《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”请二审法院依法查清事实，依法改判。 锦州福兴钢构彩板工程有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原裁定。一、上诉人***与锦州福兴钢构彩板工程有限公司不存在劳动关系。北镇市人民法院（2021）辽0782民初1422号民事判决和锦州市中级人民法院（2021）辽07民终2516号民事判决，这两个生效判决已经确认上诉人***与锦州市福兴钢构彩板工程有限公司之间不存在劳动关系。二、上诉人***是在为其雇主***个人提供劳务工作中受伤，不属于工伤，其工伤认定的申请亦未被北镇市人力资源和社会保障局受理。2021年12月28日，北镇市人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;”《工伤认定办法》第六条“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；”的规定，对***工伤认定申请作出了《工伤认定申请不予受理决定书》（编号2021-001号）已经发生法律效力。三、依照原劳动部(2005)12号的规定“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险XX案件若干问题的规定》（法释(2014)9号)第3条第二款“前款第(四)、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的规定，用工单位应当与不具有用工主体资格单位对因工伤亡的劳动者承担连带赔偿责任，并且有追偿权，即这是一种代人受过的替代性责任而不是直接责任。四、2020年9月17日，上诉人***与***达成赔偿协议，由***赔偿***各项损失762893元，在未经***同意的情况下，***无权单方变更赔偿数额，并且在上诉人***已经与***达成赔偿协议的情况下，再向被上诉人重复主张赔偿无法律依据。根据《合同法》第三十六条“法律、XX法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者**之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《民法典》第四百九十条“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。在签名、**或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”“法律、XX法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”结合上诉人已经领取***各项赔偿损失款762893元的事实，依法视为就***的赔偿数额问题上诉人已经与***达成协议，同意***的赔偿762893元的数额，现上诉人再向被上诉人重复主张赔偿无法律依据。五、上诉人主张工伤保险待遇，依法必须以社会保险XX部门作出的工伤认定为前提，上诉人引用的《最高人民法院关于审理工伤保险XX案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）和《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>如干问题的意见》等关于工伤认定的相关规定，不能适用于民事案件审理。综上所述，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回，维持原裁定。 ***述称，要求维持原裁定。 ***向一审法院起诉请求：1.请求被告给付工伤保险待遇2932304元；2.要求按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对受伤部位进行伤残等级鉴定；3.法院诉讼费由被告承担。 一审法院认为，《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险XX部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险XX部门负责本XX区域内的工伤保险工作。社会保险XX部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”《最高人民法院关于审理工伤保险XX案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险XX部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据以上规定，原告要求由被告承担工伤保险赔偿支付责任应当向社会保险XX部门提出申请，当事人不服社会保险XX部门作出的决定，可以向人民法院提起XX诉讼。对于承担工伤保险赔偿支付责任的主体，民事审判不能替代XX部门作出认定。综上所述，原告请求由被告承担工伤保险赔偿支付责任的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第（三）项，《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费10元，原告已预交，退回原告10元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险XX部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险XX部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险XX部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险XX部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险XX部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请XX复议，也可以依法向人民法院提起XX诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”《最高人民法院关于审理工伤保险XX案件若干问题的规定》第七条规定：“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（一）不可抗力；（二）人身自由受到限制；（三）属于用人单位原因；（四）社会保险XX部门登记制度不完善；（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。”根据上述法律、XX法规和司法解释的规定可以看出，劳动者因工受伤后经劳动保障XX部门工伤认定的，享受工伤保险待遇。工伤认定属于劳动保障XX部门的XX职权。用人单位未按规定主动申请工伤认定的，工伤职工或其近亲属也可以在工伤发生之日起1年内提出申请，非职工原因超时限申请的，被耽误的时间应予扣除。对工伤认定不服的可以申请XX复议或XX诉讼。本案系工伤保险待遇纠纷，上诉人***在其伤情未被劳动保障XX部门认定为工伤的情况下，直接起诉被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司主张工伤保险待遇，属于程序缺失，不符合上述法律规定，故一审法院裁定驳回其起诉并无不当。 关于上诉人提交省内相关法院的民事判决，主张本案省内有相似案例，应保持同判的问题。经查，上诉人提交的案例中伤者均由用人单位直接招用，而本案上诉人由被上诉人转包的实际施工人即原审第三人招用，其与本案案情并不相同。且上诉人提交的法院判决并非最高人民法院发布的指导性案例，不具有本案强制参照适用的法律效力。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原裁定。 二审案件受理费0元，上诉人***已预交10元，退回上诉人***10元。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　李　俐 审 判 员　　方结平 审 判 员　　刘　丰 二〇二三年七月四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***