泰州市博大建设工程有限公司、兴化市戴南镇人民政府缔约过失责任纠纷民事二审民事判决书

文书内容

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏12民终826号

上诉人（原审原告）：泰州市博大建设工程有限公司，统一社会信用代码91321281771529367F,住所地兴化市永丰镇人民路18号。

法定代表人：周晓海。

委托诉讼代理人：李忠，江苏楚豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴化市戴南镇人民政府，住所地兴化市戴南镇人民路。

法定代表人：林建祥，镇长。

委托诉讼代理人：林明祥，兴化市西鲍法律服务所法律工作者。

上诉人泰州市博大建设工程有限公司（以下简称博大公司）与兴化市戴南镇人民政府（以下简称戴南镇政府）缔约过失责任纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2021）苏1281民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。

博大公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判支持上诉人预期利润损失542290元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对缔约过失责任应赔偿的损失认定错误。缔约过失责任是一方违反先合同义务，给对方造成信赖利益损失时应承担的民事责任。信赖利益的损失应包括直接损失和间接损失。直接损失是因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。间接损失是指如果缔约一方能够获得的各种机会和利益，而因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会和利益丧失。间接损失主要包括：（1）因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；（2）因信赖合同成立生效履行所获得的利润损失，即所失利益，系指受害人预期可获得的利益。具体而言，即为受害人预期合同生效后其可能获得的利益；（3）其他可得利益损失等。一审判决认定信赖利益的损失只限于直接损失，否定信赖合同成立生效履行所获得的预期利益损失，属于认定事实错误。2.上诉人通过投标方式取得了张郭镇同济工业园区道路一期工程项目的中标资格，原兴化市张郭镇政府向博大公司发出了中标通知书。根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”原兴化市张郭镇政府作为招标人不与上诉人签订合同，构成缔约过失，使上诉人丧失了通过合同成立履行获得利润的权益，造成了损失。合同招标文件第10.2.3条明确规定：招标人无正当理由不与中标人签订合同的，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。中标工程中标价为542.290655万元，国家税务部门对建筑行业征收企业所得税的应税所得率（实际上利润率）为8%-20%。在本案工程招投标发包前后期间，工程项目所在地建筑行业工程项目的平均利润率最低为工程造价的10%，上诉人要求按工程造价的10%计算预期利润损失合法有依据。

戴南镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。1.上诉人与被上诉人在中标通知发出后未签订书面施工合同，并没有产生合同成立的法律后果，被上诉人主观上并没有过错，由于上级政府土地政策规划调整致合同不能签订实现，为不可抗力的因素，如果再继续签订书面施工合同将会陷入违反法律的状态中。2.上诉人主张的缔约过失责任可以退还保证金，赔偿其实际损失，即信赖利益的赔偿，其范围应限于信赖利益的直接损失，但上诉人并没有提供实际损失的相关证据，故而上诉人主张的损失不能支持。

博大公司向一审法院起诉请求：1.判决戴南镇政府赔偿博大公司预期利润损失542290元；2.判决戴南镇政府办理退还保证金60000元的手续并赔偿利息损失（自2014年2月开始至实际偿还之日）；3.诉讼费由戴南镇政府承担。

一审法院认定事实：兴化市张郭镇人民政府（后因区划调整，经江苏省人民政府批复，于2021年3月31日合并至戴南镇政府）于2013年11月27日委托兴化市永成房地产评估造价咨询有限公司代理其在兴化市招投标交易中心对张郭镇同济工业园道路一期工程项目进行招标。博大公司缴纳60000元保证金后参加了投标，并以542.29万元中标。2013年12月23日，兴化市张郭镇人民政府向博大公司发出中标通知书。招标文件第十章第10.2.1规定：“招标人自中标通知书发出之日起30日内，依据《中华人民共和国合同法》、《建设工程施工合同管理办法》、招标文件、投标文件与中标人订立施工合同。”2014年8月12日，兴化市张郭镇人民政府向博大公司发出承诺函一份，载明：“因幸福河工程延期，我镇于2013年12月招标的同济工业园道路一期工程项目一直未能开工，现向贵公司承诺，待幸福河工程启动，及该招标工程调整后，我镇将按调整后的工程计量、中标下浮率和市场材料价与贵单位签订施工合同。”后因幸福河未完工和园区规划调整为由，兴化市张郭镇人民政府未能与博大公司签订建筑工程施工合同。

一审法院认为，本案中,兴化市张郭镇人民政府与博大公司双方并未签订书面工程施工合同,中标通知书发出后并没有产生合同成立的法律效果;博大公司缴纳履约保证金的行为是按照招标文件的要求。因此,双方之间的纠纷应为缔约过失责任纠纷。兴化市张郭镇人民政府关于因规划调整导致合同无法履行,不是兴化市张郭镇人民政府的原因,不应承担责任的辩称意见,一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条的规定,“规划调整”不是免责的法定事由;另外,依据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”兴化市张郭镇人民政府与博大公司应当于2013年12月23日起的三十日内签订书面合同,但兴化市张郭镇人民政府一直拖延签订正式合同,其行为构成缔约过失,其应当对博大公司的相应损失承担赔偿责任。关于博大公司的损失如何确定的问题。缔约过失损害的是一方的信赖利益,在缔约过失中,信赖利益的赔偿范围应当限于信赖利益的直接损失,具体是指因为信赖合同成立和生效支出的各种费用。博大公司主张的按工程中标价的10%赔偿542290元预期利润损失，因该利润属于合同履行预期利益损失，因双方并未签订合同，不属于直接损失，一审法院不予支持。博大公司要求办理退还保证金60000元的手续并赔偿利息损失（自2014年2月开始至实际偿还之日）符合法律规定，一审法院予以支持。博大公司未主张利息损失的计算标准，一审法院酌定按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上,为保护当事人的合法权益,维护交易秩序,一审法院依照《中华人民共和民法典》第五百条、第五百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、戴南镇政府于判决生效之日起十日为博大公司办理退还保证金60000元的手续并赔偿利息损失(利息以60000元为本金,自2014年2月1日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、驳回博大公司的其他诉讼请求。案件受理费9823元,由戴南镇政府负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：博大公司主张的预期利润损失542290元应否支持。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二项规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国招标投标法》第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。根据戴南镇政府一审庭审陈述，原兴化市张郭镇人民政府的道路建设报告并未取得上级人民政府审批同意，即进行招投标，本身具有过错，由此导致与博大公司的合同未能签订，应承担缔约过失责任。

依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”故缔约过失责任的最主要承担方式为损害赔偿，补偿一方当事人因合同不成立、无效或被撤销而遭受的损失，从而使得其利益恢复至合同签订之前的状态，但不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。本案中，博大公司与原兴化市张郭镇人民政府并未实际签订合同，博大公司要求赔偿的预期利润542290元属于可得利益，可得利益是一种将来的利益，必须通过合同的实际履行才能得以实现，且实现与否及实现多少并非必然确定，还依赖一定的客观条件，市场行情、原料成本、人工成本等因素都可能致可得利益增加或减少。故博大公司要求戴南镇政府在合同订立前赔偿预期利益损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人博大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9223元，由泰州市博大建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　严卫东

审判员　　沈大祥

审判员　　程　岚

二〇二二年五月三十一日

法官助理严蒙

书记员陈嘉玥