䈘中虎、杭州市第四建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省杭州市拱墅区人民法院

民事判决书

（2021）浙0105民初3086号

原告：***，男，1966年6月26日，汉族，住安徽省枞阳县。

委托诉讼代理人：谭经泉，北京京师（杭州）律师事务所律师。

被告：杭州市第四建筑工程有限公司，住所地杭州市下城区孝丰路5号。

法定代表人：屠怀琛。

委托诉讼代理人：陈俊杰、马晓霜，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

被告：杭州康桥吴家墩股份经济合作社，住所地杭州市拱墅区吴家墩村。

法定代表人：胡胜龙。

委托诉讼代理人：姚月萍，浙江浙嘉律师事务所律师。

第三人：浙江游龙建设集团有限公司，住所地杭州市拱墅区康桥路108号。

法定代表人：单喜春。

诉讼代表人：浙江游龙建设集团有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：周卫平，浙江通悟律师事务所律师。

原告***与被告杭州市第四建筑工程有限公司（以下简称杭四建公司）、被告杭州康桥吴家墩股份经济合作社（以下简称吴家墩经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，于2021年3月6日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员陈峰适用普通程序独任审理，在本案审理过程中，本院依法追加浙江游龙建设集团有限公司（以下简称游龙公司）为本案的第三人参加诉讼，本案于2021年6月7日、10月28日二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人谭经泉，被告杭四建公司的委托代理人陈俊杰、马晓霜，被告吴家墩经济合作社到庭参加诉讼，10月28日原告***的委托代理人谭经泉、被告杭四建公司的委托代理人陈俊杰、马晓霜，被告吴家墩经济合作社的委托代理人姚月萍，第三人游龙公司的委托代理人周卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告和游龙公司在2012年9月10日签订吴家墩外来公寓工程项目分包合同书，合同约定原告负责项目的塑钢门窗、栏杆工程施工，总工期为90天。工程结算和付款方式为二被告在原告全部施工完成后支付总工程款的50％，竣工验收通过后支付至总工程款的80％，其余款项待竣工决算审核通过后支付至决算款的95％，余5％作为工程保修金，两年后一次性支付。后原告与游龙公司在2013年9月17日重新签订补充协议，协议约定原告在2013年9月30日完成全部分包合同工作内容。合同签订后，原告按照合同约定及时履行合同义务，约定的工期规定时间内完成工程施工并将工程交付给游龙公司验收，被告杭四建公司是总包方，也是保证人，被告吴家墩经济合作社是发包方，也是见证人。二被告在会议纪要中确定最后的竣工日为2013年11月20日。经结算，原告与二被告确认工程总价款为290万元，二被告向原告支付174.5万元工程款后，剩余115.5万元工程款未支付。经原告多次催讨，二被告一直拖欠剩余工程款拒不支付。二被告的行为已违反诚实信用原则并构成违约。原告为维护自身合法权益，现向法院起诉，请求判定：1、二被告向原告支付工程款997136.89元；2、二被告向原告支付工程款利息387333.68元（计算方式：自2013年11月20日起暂算至2021年8月2日，实际利息算至全部债务清偿之日止，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率年化4.9％计算，以997136.89元为基数计算利息）；

为证明以上事实，原告***向本院提交以下证据：

1、分包合同书，证明原告与游龙公司签订分包合同并对工程项目施工的事实；

2、补充协议，证明游龙公司拖欠工程款，原告与游龙公司签订补充协议且被告杭四建公司、吴家墩经济合作社保证付款的事实；

3、会议纪要，证明二被告开会确认保证按时验收付款的事实；

4、决算书，证明原告给二被告项目工程施工具体工程量的事实；

5、总包方结算单，证明原告总工程量已决算为290万元的事实；

6、录音，证明原告屡次催讨欠290万元但二被告一直拖欠不付的事实；

7、致游龙公司债权人***的函，证明游龙公司已破产；

被告杭四建公司辩称：结合2021年6月7日庭审情况、各方举证及陈述，可以查明的事实如下：2011年1月13日，被告杭四建公司与吴家墩经济合作社签订《杭州市康桥镇吴家墩村外来务工人员公寓（一期）工程建设工程施工合同》，约定由杭四建公司承建杭州市康桥吴家墩村外来务工人员公寓（一期）工程。总建筑面积约31374平方米。合同工期总日历天数：500天。2012年9月10日，原告***与游龙公司就吴家墩外来公寓工程签订《内部清工分包合同书》，约定游龙公司将吴家墩外来公寓工程的塑钢门窗、栏杆工程承包给***。施工工期暂定：2012年9月11日开始至2012年12月11日完工，总工期90日历天，具体按甲方约定为准。2013年9月17日，游龙公司作为甲方、***为作乙方、杭四建公司作为保证方、吴家墩经济合作社作为见证书签订《补充合同》，在原有分包合同的框架下，约定，施工工期：在2013年9月30日前完成分包合同的工作内容。其中门窗安装力争在9月25日前完成。并约定付款方式：…如竣工决算在至2015年春节前还未审计完毕则2015年春节前支付到合同价款95％。余款5％作为工程保修金两年后一次性付清。2013年7月11日，吴家墩经济合作社、杭四建公司、游龙公司签署《会议纪要》，载明：一、工期：杭四建公司承接的吴家墩外来人员公寓（一期）竣工时间定于2013年10月20日左右（即3个月），初步完成工程竣工验收要求，最迟延长一个月（即：2013年11月20日左右）竣工；游龙公司承接的配套用房宿舍楼竣工时间定于春节前，即需要完成竣工验收并移交吴家墩村。2014年8月5日，***在《要求铝合金塑钢门窗分包方尽快整改完成告知函》上签字。并签署原件收到。2014年10月31日，***出具《承诺书》。认可工程铝合金、塑钢门窗工程特别是塑钢门存在许多质量问题，承诺在2014年11月30日前整修完毕；并承诺如在2014年11月30日前还不能完成，每迟后一天，其愿意接受铝合金塑钢门窗总价1.5‰的处罚及相应的损失。2015年7月30日，杭州市拱墅区人民法院出具（2015）杭拱破（预）字第1号《民事裁定书》，裁定受理申请人杭州余杭恒力混凝土有限公司对被申请人游龙公司的破产清算申请。2021年2月2日，游龙公司管理人出具《致浙江游龙建设集团有限公司债权人-***的函》。告知***：“贵方已向游龙公司管理人申报债权金额1515037元，申请债权性质为普通债权。经管理人审查，附条件确认贵方债权为：债权性质为普通债权，债权金额为997136.89元”。根据以上归纳的可查明事实，结合原告***的诉讼请求，代理人归纳本案的争议焦点为：1、***是否实际施工人；2、***主张支付工程款1155000元及利息360037元有无依据；3、***主张杭四建公司向其承担责任有无依据；1、***从游龙公司处承包的塑钢门窗、栏杆工程并非单项工程，其亦未举证证明对案涉工程投入了“人、材、机”，且未与上游单位单独结算，加之其作为施工班组组长，不符合最高人民法院对实际施工人的认定标准，并非实际施工人。1、结合最高院最新司法观点，实际施工人的认定应符合承包单项工程，投入“人、材、机”，与业主方、被挂靠单位、转承包人单独结算，非施工班组组长等标准。关于“实际施工人”的认定标准，最高院于2019年予以了统一与更新。2019年，最高院民一庭于《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑29页中发表了《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文，文中载明：我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，能过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主张表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业，等等…。结合上述司法观点，实际施工人的认定应符合以下标准，即1、承包单项工程；2、投入“人、材、机”；3、其未与上游单位单独结算；4、非施工班组组长。2、***从游龙公司处承包的塑钢门窗、栏杆工程并非单项工程，***亦未举证证明对案涉工程投入了“人、材、机”，其未与上游单位单独结算，加之施工班组组长身份，***不符合实际施工人认定标准，并非实际施工人。首先，所谓单项工程，参照《上海市建设工程承发包管理办法》第三十四条规定，是指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程，如办公楼、仓库等。原告***从游龙公司处承包的吴家墩外来公寓项目塑钢门窗、栏杆工程，不符合单项工程的定义，并非单项工程，因此***不符合实际施工人需承包单项工程的认定标准。其次，***未能举证证明其筹集资金、组织人员、机械设备进场施工，应承担举证不能的不利法律后果。原告***于庭审中自认采取“包工包料”的方式承包塑钢门窗、栏杆工程，然相应的铝材、铝合金、玻璃、进户门等材料，均是杭四建公司根据游龙公司上报的申请对外付款的。换言之，***并未对案涉塑钢门窗、栏杆工程投入资金或材料。由此，***不符合实际施工人需对案涉工程投入“人、材、机”的认定标准。再者，***虽提供《决算书》作为证据，但该决算书系其单方制作，并未经游龙公司、杭四建公司、吴家墩经济合作社确认，***未能提供证据证明其与业主方、被挂靠单位、转承包人进行了单独结算，不符合实际施工人需与前述主体单独结算的认定标准。最后，杭四建公司提交的证据《承诺书》中，***签字确认其代表铝合金班组。而施工班组给，经最高院认定并非实际施工人。二、***提交的《决算书》未经合同相对方游龙公司确认，不能据以认定案涉工程结算价为290万元，且其是否仅收到174.5万元工程款亦无法确认，***主张欠付工程款1155000元缺乏依据；而在利息计算基数缺乏依据，起算点违反合同约定、截止点违反法律规定的情况下，***利息的诉请缺乏依据。1、***应与合同相对方游龙公司结算工程价款，然其提交的《决算书》并未经游龙公司确认，不能据以认定案涉工程结算价为290万元，与此同时，***是否仅收到工程款174.5万元亦无法确认，从而***主张欠付工程款1155000元缺乏依据。首先，***提交的《决算书》仅在“项目经理”栏有“叶红兵”签字，而经法庭审理，***自认“叶红兵”身份无法确认。换言之，该《决算书》未经游龙公司确认，不能据以认定案涉工程结算价为290万元。提请法庭注意，***与游龙公司签订合同，从游龙公司处承包案涉工程，其应与合同相对方游龙公司进行结算。即便作为实际施工人，《建设工程司法解释二》仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，并未赋予其突破合同相对性与发包人或总包人对账的权利，更何况***并非实际施工人。因此***于庭审中主张其与杭四建人员的录音等材料得以印证案涉工程结算价为290万元，缺乏依据。其次，***自认收到工程款174.5万元，然其实际上收到的工程款数额并未经游龙公司确认，是否仅收到工程款174.5万元无从确认。***提交的《致浙江游龙建设集团有限公司债权人-***的函》中，管理人虽审查债权金额为“997136.89元”，但并未明确游龙公司向***支付的工程款数额。综上，***主张工程款1155000元的计算方法为，其提交的单方制作决算书金额290万元扣减已收款174.5万元。然而该两数据缺乏证据证明，不能据以认定案涉工程游龙公司应向其支付的工程款。2、***计算利息的基数因未经游龙公司确认而缺乏依据，起算点违反合同约定，截止点违反法律规定，由此***关于利息的主张因缺乏依据不应予以支持。关于利息的计算基数，现***以115.5万元为基数，然结合代理人第1点分析，游龙公司与***之间未经结算，***主张欠付工程款1155000元缺乏依据，由此以115.5万元作为利息计算基数亦缺乏依据。关于利息的起算点，根据***提交的《补充协议》第五条第2点约定：付款方式为“．．．完工后工程款支付到合同价款的50％”可知，利息至少应自完工后起算。而杭四建提交的证据2《承诺书》足以证明，直至2014年10月31日时，案涉工程尚未完工。由此，***以2013年11月20日作为利息起算点，缺乏依据。关于利息的截止点，根据《企业破产法》第四十六条规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”***对游龙公司的债权，自游龙公司破产申请受理时即2015年7月30日时停止计息。由此，***以全部债务清偿之日止为利息截止点，缺乏依据。3、游龙公司破产管理人未作为诉讼主体参与本案，其确认债权的函真实性无从确认，且其未对***债权的诉讼时效以及金额予以审查，因违反《企业破产法司法解释三》第六条规定而不具有合法性。首先，游龙公司破产管理人并未作为诉讼主体参与到本案中，对***的债权予以确认。***提交的《致浙江游龙建设集团有限公司债权人-***的函》真实性存疑。并且，游龙公司破产管理人并未明确债权金额997136.89元中欠付工程款本金和利息的具体数额，无助于查明本案事实。其次，游龙公司破产管理人未对***债权的诉讼时效予以审查，其作出的债权确认因违反《企业破产法司法解释三》第六条规定，不具有合法性。2013年9月17日各方签订的《补充协议》约定付款方式为．．．如竣工决算在至2015年春节前还未审计完毕则2015年春节前支付到合同价款95％。余款5％作为工程保修金两年后一次性付清。结合工程于2014年9月18日竣工验收备案，案涉工程的工程款应于2016年9月17日前支付完毕。现游龙公司破产管理人出具的函件落款日期为2021年2月2日，***是否于诉讼时效内主张权利无从得知。如***并未在诉讼时效内主张权利，则游龙公司破产管理人确认的债权显不合法。再者，游龙公司破产管理人未对***债权的金额予以审查，其作出的债权确认因违反《企业破产法司法解释三》第六条规定，不具有合法性。就工程款本金而言，杭四建根据游龙公司请款，共计支付铝材、玻璃、进户门等材料款项合计198万元。如***庭审中所述，案涉工程由其采取包工包料方式承包，该198万元常理上游龙公司均应算作支付给***的工程款。就利息而言，根据各方于2013年9月17日签订的《补充协议》，案涉工程应于2015年春节前支付到合同价款220万的95％，也即209万，自该日起计息；根据《企业破产法》第四十六条规定，应自2015年7月30日破产申请受理时停止计息。即便以***主张的工程结算价290万元计算，工程款本金与利息合计金额显然低于游龙公司管理人确认的债权金额。与此同时，案涉工程存在诸多质量问题，并由此导致工期延误。***曾承诺接受处罚及损失，游龙公司管理人显未对该部分违约责任予以结算。由此，游龙公司破产管理人确认的债权不具有合法性。三、如***主张杭四建公司承担保证责任，则因未在保证期间内行使权利，杭四建公司既无需承担保证责任，亦无需承担赔偿。首先，杭四建公司对***作出的保证，因***与游龙公司之间的合同无效而应属无效，由此杭四建无需承担保证责任。***作为个人不具备施工资质，根据《建设工程司法解释》第一条规定，其与游龙公司签订《内部清工分包合同书》应属无效。根据《担保法》第五条之规定，杭四建公司基于《内部清工分包合同书》所作的担保亦无效。其次，如***主张杭四建承担过错赔偿责任，则因其未在保证期间内行使权利，杭四建公司无需承担赔偿责任。就保证期间而言，各方虽然未约定杭四建公司承担保证责任的期间，但根据《担保法》第十九条、第二十六条之规定，杭四建公司承担保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。而就主债务履行期，根据《补充协议》第五条第2点对于付款方式的约定，“如竣工决算在2015年春节前还未审计完毕则2015年春节前支付到合同价95％。余款5％作为工程保修金两年后一次性付清。”结合案涉工程实际竣工、交付、使用时间，主债务履行期于2016年9月中旬届满。根据《民法典担保制度司法解释》第三十三条之规定，“保证合同无效，债权人未在约定或者法定期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”也即，***应2017年3月前行使权利，而***并未主张杭四建公司承担赔偿责任，故杭四建公司无需承担赔偿责任。四、如***依据《建设工程司法解释二》第二十四条主张杭四建公司承担责任，则因***非实际施工人、杭四建公司非项目业主、杭四建公司与游龙公司之间尚无欠付款项而无需承担责任。并且，***对于杭四建的主张符合不予受理的法定情形，应裁定驳回对杭四建公司的起诉。首先，***并非案涉项目实际施工人，因此其适用《建设工程司法解释二》第二十四条的前提不成立。其次，对于《建设工程司法解释二》第二十四条规定中的“发包人”，应仅理解为业主单位，而非总承包人或转包人，因此杭四建公司作为总包单位无需承担责任；第一、人民法院报刊载案例所持观点认为，发包人不应作扩大解释。2017年4月20日第七版刊载的案例载明，“一审法院将“发包人”作扩大解释，认为作为承包方，也即违法分包合同中分包方中的二建公司应当与群益公司一起，承担给付胡某工程款的责任，是一种错误的认识。”第二、参照《建设工程司法解释二》中其他规定可知，该司法解释中的发包人指的是业主单位。如第二条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由…”第三、最高人民法院、浙江省高级人民法院所持观点认为，该条规定中的发包人仅指业主单位，而非总承包人或转包人。如最高院（2016）最高法民再31号案，浙江省高院（2015）浙民申字第487号案。再者，如经贵院审理认定杭四建公司应作为“发包人”承担责任，则因案涉工程存在较多质量问题，严重延误工期，杭四建公司与游龙公司之间不存在欠付工程价款，因而无需承担责任。杭四建与游龙公司之间尚未结算，欠付工程款数额暂无法明确。案涉工程存在较多质量问题，且因此严重延误工期，杭四建公司有权向游龙公司主张支付工期延误违约金以及相应损失。就案涉工程而言，游龙公司应向杭四建公司支付的违约金或将高于工程款。换言之，杭四建公司与游龙公司之间不存在欠付工程价款，因此即便法院认为杭四建公司应作为“发包人”承担责任，杭四建亦因不存在欠付工程款而无需承担责任。最后，***主张杭四建公司代替游龙公司向其偿还债务，属于依法不予受理的情形，应裁定驳回。根据《企业破产司法解释二》第二十二条规定，“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。”该司法解释第二十一条第一款所列诉讼包括“主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的。”本案中，***在游龙公司破产申请受理即2015年7月30日后，于2021年主张游龙公司合同相对方杭四建公司代替游龙公司向其偿还债务，属于《企业破产法司法解释二》第二十一条第一款所列诉讼，依法应不予受理。由此就***对杭四建的起诉应裁定驳回。综上所述，***提交的决算书未经任一方确认，不能据以认定案涉工程结算价为290万元，且其是否仅收到174.5万元工程款无法确认，由此其主张欠付工程款1155000元及相应利息因缺乏依据不应予以支持，且应由***承担举证不能的不利后果。

为证明其主张，被告杭四建公司向本院提交以下证据：

1、要求铝合金塑钢门窗分包方尽快整改完成告知函及附件，证明***承建的铝合金、塑钢门窗工程存在严重的工程质量问题，且经监理方及建设方多次整改通知，迟迟没有解决；

2、承诺书，证明***自认工程存在许多质量问题，并承诺如2014年11月30日前不能完成的，每迟后一天愿意接受铝合金塑钢门窗总价1.5‰的处罚及相应的损失。

被告吴家墩经济合作社辩称：一、原告诉答辩人对其施工的工程承担付款责任，无相应法律依据，主体不适格。案涉的吴家墩外来公寓工程项目一期的业主单位发包方为答辩人，承包人为杭四建公司，答辩人与杭四建公司签订有《建设工程施工合同》，合同中关于工程价款、工期、结算方式等均由明确的约定。案涉吴家墩外来公寓项目一期以及吴家墩多层公寓楼工程后期均是由杭四建公司总承包。因杭四建公司严重施延耽误施工进程，且存在较多质量问题包括原告所施工的门窗、栏杆工程，项目虽已通过五方验收交付使用，但发包方与总承包方未对工程进行审计结算。本案原告***与答辩人不存在合同关系，答辩人仅在2013年9月补充协议中作为见证方进行盖章，不属于合同相对方。答辩人也从未与原告发生资金关系，对原告没有付款的义务。二、答辩人对于案涉项目不存在欠付工程价款的情形，原告亦无证据证明案涉项目完成结算审计并存在欠款。实际施工人提起索要工程款的诉讼原则上应当以合同相对性为原则，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定虽然实现了实际施工人在一定条件下突破合同相对性原则向发包人主张权利。但该权利不可滥用，必须严格按照法律、司法解释的规定进行审查，否则将损害建设方的合法权益。本案中，根据答辩人与杭四建公司的合同中关于工程款的支付，以及庭审中答辩人提供的由杭四建公司出具的承诺书、吴家墩外来公寓及多层配套用房工程款支付情况，吴家墩已累计支付工程款4529万元，远远超过了合同约定的价款且已不足理应扣下的5％的质量保证金的界限。故答辩人不存在欠付工程款的情形。三、原告主张的其所施工的塑钢门窗、栏杆工程未提供明确的结算依据，诉请金额依据不足。本案中，原告所提供的塑钢门窗、栏杆决算书没有杭四建公司的盖章确认，也没有工程项目经理朱学礼的签字，故原告所主张的总的价款是未经审核确认的，并且该工程未进行结算审核，故不应支持原告的利息主张。《致浙江游龙建设集团有限公司债权人-***的函》中，原告向游龙公司自行申报的债权金额为1515037元，经管理人审查后，确认的债权金额为997136.89元。该金额与原告此次起诉的金额存在差异，原告应当对其主张提供进一步的证据支持。综上所述，原告将答辩人列为第二被告并要求答辩人对其工程价款承担支付责任，既无事实依据亦无法律依据。故请求法院驳回原告对被告吴家墩经济合作社的诉讼请求。

为证明其主张，被告吴家墩经济合作社向本院提交以下证据：

1、杭州市康桥镇吴家墩外来务工人员公寓（一期）建设工程施工合同；

2、承诺书，证明被告杭四建公司向被告吴家墩经济合作社作出书面承诺，承认因项目部的原因工程进展不顺，工期延误，被告吴家墩经济合作社按合同规定已超付工程款。再此情形下，被告杭四建公司仍要求被告吴家墩经济合作社再预支工程款，并影响合同5％质量保证金基数的事实；

3、吴家墩外来公寓及多层配套用房工程款支付情况，证明被告吴家墩经济合作社已超付工程款的事实；

4、要求督促杭四建公司工作的函，证明杭四建公司管理混乱，严重拖延案涉项目施工进程，施工过程中出现较多的质量问题不及时处理，超领工程款，不配合办理备案结算手续等，经合作社多次向上级领导反馈申请；

第三人游龙公司辩称：关于诉讼标的，原告也已按照管理人认定的数额997136.89元变更了原诉求，应该说本案的诉求标的已经确定。至于该金额是否能够作为本案定案依据，代理人无法确定，因为原告申报债权的材料与本案其所提供的材料完全一致的，管理人的认定能否代替鉴定机构的鉴定结论也不得而知，更何况拱墅区人民法院也尚未对其所有的破产债权予以司法确认。

经庭审质证，被告杭四建公司对原告***提交的证据1因杭四建公司并非合同主体，真实性以法庭核实为准，如法庭对真实性予以认可，则对关联性及证明对象予以认可；提请法庭注意，该份证明恰恰证明***从游龙公司处承包了案涉工程，其合同相对方系游龙公司，应与游龙公司进行结算；对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性及证明对象有异议。2013年时案涉项目因游龙公司运作不正常而停工，杭四建公司作为总包单位加强了对工程的监管。当时***要求杭四建公司作相应担保才肯施工，为了工程恢复正常施工，杭四建公司方签署了《补充协议》。***作为个人不具备施工资质，根据《建设工程司法解释》第一条规定，其与游龙公司签订的合同无效，由此补充协议也无效，***要求杭四建公司承担责任缺乏依据。1、游龙公司与***约定在2013年9月30日前完成分包合同的工作内容。然实际上直至2014年10月31日时工程尚未完成，工期存在严重延误。2、游龙公司与***约定要按照施工图、设计变更单等进行施工，如有差错相应损失由***承担。实际上案涉工程存在严重质量问题。3、游龙公司与***约定工程价款暂定220万，***在未提供存在工程增量证明材料的情况下，主张工程价款为290万元显然不符合约定；对证据3真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议。提请法庭注意，***并非该会议参与方，其获得该证据原件的来源不合法。该会议纪要涉及整个项目的工期、质量、工程款的支付，所载的竣工时间仅系计划，实际上因***施工质量问题导致进度拖延，并未如计划竣工。对证据4的真实性、关联性及证明对象均不予认可。就真实性而言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定，“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。”提请法庭注意，该组证据未见制作者或代理人签名、盖章、捺印，不应推定为真实。并且，举证不能的不利后果应由***自行承担。就关联性及证明对象而言，该《决算书》未经作为合同相对方的游龙公司确认。其上签字人员“叶红兵”并非案涉项目的负责人，且经法庭询问***自认叶红兵身份无法确认。由此，该证据不能据以认定***所施工的工程量。对证据5的真实性、关联性及证明对象均不予认可。就真实性而言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条规定，“私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。”提请法庭注意，该组证据未见制作者或代理人签名、盖章、捺印，不应推定为真实。并且，举证不能的不利后果应由***自行承担。就关联性及证明对象而言，该证据未经作为合同相对方的游龙公司确认，不能据此认定案涉工程决算价为290万元。提请法庭注意：该证据载明案涉工程已支付198万元，高于***主张金额。对证据6．的真实性、合法性、关联性及证明对象均不予认可。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。然***并未提供该段录音的原始载体，因此不能采纳该段录音认定案件事实。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。该录音形成于办公室私密空间，且未经沙军、施学军同意，侵害了其隐私权，因不合法而不能据以认定案件事实。再者，杭四建从未于录音中认可过案涉工程的价款，亦未作出过支付款项的承诺，相反多次告知***：游龙公司才系付款主体，且工程价款需经审计决算方能确定。提请法庭注意，***所提交的文字稿未完整记录录音内容，***未记录的部分内容如下：14：17．．．．．直接付也不对的，游龙公司跟你签的合同17：54（杭州话）．．．．按照这个东西，跟你对账付钱，我付不来，因为主体合同方不是我，是游龙公司．．．．按照游龙公司和你签的合同，到底付了多少费用，还差多少费用，全都要理出来，不是说不清不楚地付钱，明天来查我账，我如何解释。21：02（杭州话），按照审计对出来再说23：09（杭州话）．．．．按合同的话220万，决算出来再说27：35．．．国有企业就这样的，依据，支付的依据，没有依据我付不了．．．．29：52（杭州话）．．．．和消防一样，消防也夸大其词，就40万，跟我说起来120多万，他是自己决算．35：56．．．最起码到最后有审计报告出来，这个项目审计有最终结果，审计门窗到底多少，那么我跟你对账，我们实际在这个决算里面有多少费用，支付有依据了，我付出去以后，人家来查我也说得清楚，38：43．．．现在我真的付不了，我跟你直说，我肯定要等到决算出来，才能一次性了掉．．．．另提请法庭注意，录音提及游龙公司已支付给***的款项为198万元。对证据7．对真实性无从确认，以法庭核实为准。对合法性及关联性不予认可。游龙公司破产管理人未对***债权的诉讼时效以及金额予以审查，其作出的债权确认因违反《企业破产法司法解释三》第六条规定，不具有合法性。就诉讼时效而言，游龙公司破产管理人出具的函件落款日期为2021年2月2日，***是否于诉讼时效内主张权利无从得知。如***并未在诉讼时效内主张权利，则游龙公司破产管理人确认的债权显不合法。就金额而言，杭四建根据游龙公司请款，共计支付铝材、玻璃、进户门等材料款项合计198万元。如***庭审中所述，案涉工程由其采取包工包料方式承包，该198万元常理上游龙公司均应算作支付给***的工程款。根据各方于2013年9月17日签订的《补充协议》，案涉工程应于2015年春节前支付到合同价款220万的95％，也即209万，自该日起计息；根据《企业破产法》第四十六条规定，应自2015年7月30日破产申请受理时停止计息。即便以***主张的工程结算价290万元计算，工程款本金与利息合计金额显然低于游龙公司管理人确认的债权金额。与此同时，案涉工程存在诸多质量问题，并由此导致工期延误。***曾承诺接受处罚及损失，游龙公司管理人显未对该部分违约责任予以结算。由此，游龙公司破产管理人确认的债以不具有合法性。被告吴家墩经济合作社对原告***提交的证据1三性没有异议，对于证明目的分包合同书虽然内容写的是清工合同，但实际上原告主张并不是单纯的提供劳务，应该是包工包料的，这么一个形式；对证据2证据三性没有异议，吴家墩经济合作社在这个补充协议中是作为一个见证方，根据当时一个实际情况，因为施工的延期，包括一个大量的质量的问题产生，所以我们作为发包方作为见证人。督促这个工程的顺利的进展，所以不属于合同的相对方；对证据3三性没有异议，但是会议纪要的内容里面是针对施工方以及发包方，其实是没有原告这一方参与的，所以代理人不知道这个会议纪要的原件，为什么是会在原告的手上，来源实际上是不合法。而且整个会议纪要里面的内容是包含了整个项目的工期，质量以及整体的工程款的支付，是各方的协商的过程，并不能达到原告的证明目的；对证据4、5对于三性也是均有异议。因为该决算书中签字的人，并不是合同中登记的项目经理，而且也没有公司的盖章，甚至说项目部的章；对证据6是原告以及原告代理人和杭四建公司负责人的录音，但是从内容中无法来确认工程价款以及付款时间，无法达到原告的一个证明目的；对证据7第七组证据只能证明实际上与原告发生合同关系的是游龙公司，而且游龙公司的破产管理人也已经对于原告的债权做出确认。所以，原告应当向破产管理人来主张。原告***对被告杭四建公司提交的证据三性均不认可，如有质量问题，原告也及时解决了；被告吴家墩经济合作社对被告杭四建公司提交的证据三性均予以认可；原告***对被告吴家墩经济合作社提交的证据1三性无异议，被告吴家墩经济合作社作为发包方，该付款还是付；对证据2三性认可；对于证据3是被告吴家墩经济合作社自己做的一组材料，由法院来确认；第四个证据真实性无异议。被告杭四建公司对被告吴家墩经济合作社提交的证据1三性无异议。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议，该证据发生于杭四建与吴家墩经济合作社之间，与***无涉，不能证明本案待证事实。退一步说，该《承诺书》所载的：“已经超付工程款”仅指暂定价款，实际工程价款远超暂定价款。并且，该《承诺书》系2015年2月作出，当时尚有部分工程款的付款条件未成就，现已过去6年有余，案涉项目全部工程款付款条件早已成就，不能据此认定吴家墩经济合作社未欠付工程款；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性及证明对象有异议。该证据发生于杭四建公司与吴家墩经济合作社之间，与***无涉，不能证明本案待证事实。提请法庭注意，该证据恰恰印证了吴家墩经济合作社欠付杭四建公司工程款：***作为证据提交的《会议纪要》第三条载明“目前总价暂按4700万元作为支付依据…后面几个月的工程款根据实际完成的工程量每月报甲方审批后支付。”由此可知，截止2013年7月案涉项目总价暂定4700万元，而实际造价将高于4700万元。根据支付情况，吴家墩经济合作社仅向杭四建公司支付工程款4069.288万元。案涉项目付款条件早已成就，吴家墩经济合作社显欠付杭四建公司工程款；对证据4三性不予认可，并且不能达到证明目的。该材料系吴家墩经济合作社单方制作，真实性无从确认。即便真实，该证据发生于吴家墩经济合作社与杭州市房管局之间，与杭四建公司无涉，亦不能证明本案待证事实。

本院认证如下：对原告***提交的证据1-3真实性予以确认，对证据4真实性予以确认，关联性需合全案加以确认，对证据5真实性不予确认，对证据6真实性予以确认，对关联性需结合全案加以确认，对证据7真实性予以确认。对被告杭四建公司提交的证据的真实性予以确认，对被告吴家墩经济合作社提交的证据真实性予以确认。

经审理，本院查明事实如下：

2012年9月10日甲方游龙公司与乙方***签订《浙江游龙建筑工程有限公司内部清工分包合同书》，约定：甲方将吴家墩外来公寓工程的塑钢门窗、栏杆工程承包给乙方。施工工期：暂定2012年9月11日开始至2012年12月11日完工，总工期90日历天。…分包价格：铝合金窗断桥隔热单价为390元每平米，塑钢窗为240元每平米。…结算和付款方式：甲方在乙方全部施工完成后支付总工程款的50％，竣工验收通过后支付至总工程款的80％，其余款项待竣工决算审核通过后支付至决算款的95％，余5％作为工程保修金，两年后一次性支付。

2013年9月17日甲方游龙公司、乙方***、保证方杭四建公司签订《补充协议》，约定：为了使康桥镇吴家墩村外来人员公寓（一期）工程尽快竣工，根据工程施工的实际情况，在原有甲方与乙方签定的吴家墩外来公寓工程塑钢、铝合金门窗，栏杆工和分包合同的框架下，经三方洽商达成补充协议如下：分包工程的内容：按原合同…付款方式：乙方在约定的时间完工，完工后工程款支付到合同价款的55％。如乙方不能在2013年9月30日完工，完工后工程款支付到合同价款的50％。整个工程竣工验收通过后30个工作日内支付到合同价款75％。如非乙方原因整个工程不能在2013年如期竣工，春节前支付到乙方合同价款65％。在竣工决算审计如过2个月内支付合同价款95％。如竣工决算在至2015年春节前还未审计完毕，则2015年春节前支付到合同价款95％，余款5％作为工程保修金两年后一次性付清。

康桥镇吴家墩村外来务工人员公寓工程于2017年8月24日通过竣工验收。

2015年7月30日杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱破（预）字第1号民事裁定书，裁定：受理申请人杭州余杭恒力混凝土有限公司对被申请人浙江游龙建设集团有限公司的破产清算申请。***向游龙公司破产管理人申报债权。2021年2月2日游龙公司破产管理人出具《致浙江游龙建设集团有限公司债权人-***的函》，载明：贵方已向浙江游龙建设集团有限公司管理人申报债权金额1515037元，申报债权性质为普通债权。经管理人审查，附条件确认贵方债权为：债权性质为普通债权，债权金额为997136.89元。…经以上分配后，普通债权已无财产可供分配，你方预计可分配金额合计为0元。

本院认为：2013年9月17日游龙公司、***、杭四建公司签订的《协议书》对保证方式没有约定。担保法第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案被告杭四建公司系承担连带责任保证责任。担保法第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉《协议书》约定：2015年春节前支付到合同价款95％，余款5％作为工程保修金两年后一次性付清。案涉工程于2017年8月24日通过验收，工程保修期于2019年8月24日届满，保证期间于2020年2月24日届满，原告***未在保证期间内向被告杭四建公司主张保证责任，被告杭四建公司免除保证责任。原告***要求被告吴家墩经济合作社支付工程款，因原告***与被告吴家墩经济合作社无合同关系，其要求被告吴家墩经济合作社承担支付责任，缺乏依据，本院不予支持。原告***的诉讼请求，因缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费17260元，财产保全费5000元，合计22260元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。

审判员陈峰

二〇二二年一月十日

书记员周嘉瑛