中建二局基础设施建设投资有限公司、丹东市五龙背土木建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽07民终442号

上诉人(原审被告)：中建二局基础设施建设投资有限公司，住所地北京市通州区梨园北街21号1-3层。

法定代表人：马晓贇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪中彪，该公司员工。

被上诉人(原审原告)：丹东市五龙背土木建筑工程有限公司，住所地丹东市元宝区福海小区1号楼1单元203室。

法定代表人：牛玉胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：曲大伟，该公司员工。

委托诉讼代理人：任飞，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。

原审第三人：华润电力(锦州)有限公司，住所地锦州市太和区兴隆南里87号。

法定代表人：尹球，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡伟，该公司员工。

上诉人中建二局基础设施建设投资有限公司与被上诉人丹东市五龙背土木建筑工程有限公司、原审第三人华润电力(锦州)有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0711民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中建二局基础设施建设投资有限公司上诉请求及事实理由：上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决关于本案事实认定、法律程序和法律适用错误。1、司法鉴定书中所有资料均为被上诉人提供，司法鉴定中心未通知上诉人提供相关证据材料，原审庭审中上诉人对司法鉴定中心作出的司法鉴定书提出异议，司法鉴定中心未出庭进行质证；2、上诉人在原审庭审中及庭审后提出的工程质量、耗材、水电、违约通知单等费用法庭未进行审理；3、根据我国相关司法解释，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。故此我司认为法院审理该案应该结合我司招标文件进行。本院庭审中补充意见：我们认可一审判决第一项。变更诉讼请求：对原审判决第二项请求发回重审。一审法院对被上诉人提交的工程量确认单、分工方签证申请单等涉及工程量问题，真实性没有认定，只是机械只是依据司法鉴定进行判决。被上诉人及原审第三人同意其变更诉讼请求。

被上诉人丹东市五龙背土木建筑工程有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。1、虽然上诉人在一审庭审针对司法鉴定提出了异议，但是一审庭审中上诉人没有针对具体的异议事项提出实质的异议内容。法院在一审期间也多次询问上诉人针对某项某内容有异议，上诉人没有提出哪项有异议，所以一审法院无法要求司法鉴定机关对上诉人作出说明，过错责任是上诉人，而非法院。2、一审中上诉人答辩双方的施工工程没有结算，不同意给付被上诉人工程款，一审中上诉人没有针对本案上诉期间所提的罚款及其他事项进行反诉，按照民诉法规定，上诉人在一审法定期限内没有反诉，法院不针对上诉人反诉内容进行审理。因此一审判决正确。关于造价事务所对证据进行审计问题，本案经过多次庭审质证，对上诉人提出了问题的证据进行了质证，此后法院将质证认可的证据移送给司法鉴定部门，不是机械的采用了被上诉人和证据，而且评估审计部门也针对评估期间上诉人没有签字和提出异议的部分给予剔除。我们的一审诉讼请求和审计结果内容不一样。剔除了有异议部分和上诉人单位工作人员没有签字的和不合理的部分，一审是按照法定程序委托鉴定，按照法律规定进行的判决，公正公平合理，请求维持原判。

原审第三人华润电力(锦州)有限公司表示：上诉人与被上诉人之间争议与第三人无关，我们对上诉人和被上诉人意见均无异议。

丹东市五龙背土木建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告立即返还投标保证金40000元；2、请求法院判令被告给付工程款人民币1811650.77元；3、诉讼费及其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年被告中建二局基础设施建设投资有限公司(原中建二局土木工程有限公司)就第三人华润电力(锦州)有限公司的土建C标段工程招标，原告丹东市五龙背土木建筑工程有限公司进行了投标并按规定向被告公司缴纳了40000元保证金，原告未中标，但被告一直未退还此保证金。2017年原告又与被告公司就华润(锦州)电厂土建C标段项目基坑支护及降水工程施工签订了专业分包合同。原告已依约完成了所有工程项目，总造价经原告方核算为2291650.77元，中建二局土木工程有限公司只给付原告480000元，剩余1811650.77元一直未给付。因双方对工程未予决算，审理过程中经原告方申请本院依法委托第三方工程造价司法鉴定机构辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司对争议工程进行造价评估。2018年12月17日，辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定报告书，报告结论为工程总造价2171874.23元。又查，2018年1月18日中建二局土木工程有限公司更名为被告中建二局基础设施建设投资有限公司。

一审法院认为，2017年原告与被告中建二局基础设施建设投资有限公司(前身中建二局土木工程有限公司)就第三人华润电力(锦州)有限公司土建C标段项目基坑支护及降水工程施工签订的专业分包合同系双方当事人真实意思的表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，属合法有效，对合同当事人具有法律约束力，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。工程完工后被告公司应当按照约定向原告支付工程款。关于未付工程款的数额，虽然被告对原告主张的工程欠款数额提出异议，但未提供有效证据予以反驳。另该工程造价依法经第三方司法鉴定结论为：总造价2171874.23元，且原告在庭审中自认被告公司已给付480000元，故对原告诉求给付工程款1811650.77元，本院支持1691874.23元。另原告按照约定将40000元保证金向被告公司缴纳，因原告未中标，故对原告要求被告退还保证金的诉求，本院予以支持。对于第三人的“原告对其未提出任何诉求，第三人与本案没有任何关系”答辩意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告中建二局基础设施建设投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告丹东市五龙背土木建筑工程有限公司投标保证金40000元；二、被告中建二局基础设施建设投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告丹东市五龙背土木建筑工程有限公司工程款1691874.23元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费21465元，由被告中建二局基础设施建设投资有限公司负担20027元，原告丹东市五龙背土木建筑工程有限公司负担1438元；工程造价司法鉴定费用40000元，由被告中建二局基础设施建设投资有限公司负担。

本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，当事人对工程造价有争议的，应当根据司法鉴定机构作出的鉴定结论确定工程造价。本案中，原审法院委托辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司对本案工程造价作出了司法鉴定报告，本院庭审中，鉴定机构鉴定人员出庭接受质询称：本案鉴定报告中的鉴定材料虽系被上诉人提供，但这些有关工程量的鉴定材料均有上诉人单位人员签字确认，未签字确认的材料均未使用。上诉人对签字确认情况并未否认，故原审法院依据该鉴定报告确定工程造价并无不当。关于上诉人主张的工程质量、耗材、水电、违约通知单等问题。上诉人并无证据证明工程存在质量问题，亦无证据证明哪些耗材款项未予扣除，双方约定水电费用每月在工程量中扣除证明签字确认的工程量材料中已扣除了水电费用，上诉人在一审并未提出文明施工罚款应予扣除的抗辩，故上诉人的该项主张不予支持。被上诉人并非通过招标方式取得本案工程施工资格，而是同上诉人私下达成分包协议取得的施工资格，故上诉人主张按中标合同确定权利义务无事实依据，亦不予支持。

综上所述，中建二局基础设施建设投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21465元，由上诉人中建二局基础设施建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵济伟

审判员　　王　翔

338074013462000审判员赵洪全

二〇二〇年七月九日

180975586150066169443516900

法官助理翟红兵

书记员暴思洋