舟山市友茂置业有限公司、浙江南海建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2019）浙民申4599号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：舟山市友茂置业有限公司。住所地：舟山市普陀区六横镇客运中心一楼。

法定代表人：沈宏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江和***律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江南海建设有限公司。住所地：舟山市普陀区东港街道华宇路8号华宇大厦1302。

法定代表人：苗伟国，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

再审申请人舟山市友茂置业有限公司（以下简称友茂公司）因与被申请人浙江南海建设有限公司（以下简称南海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2019）浙09民终246号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

友茂公司申请再审称，1.一审法院剥夺友茂公司的辩论权利。2019年3月29日友茂公司提出反诉，原审判决未提反诉一节，也未在原审判决之前作出不予受理反诉的民事裁定。2019年4月17日，原审经办人***在民事反诉状上书写不予受理，并告知再审申请人的诉讼代理人**，显然原审审判人员此种做法违反民诉法规定。对于原审的违法之举，二审判决虽也提及称“关于一审审理本案的程序问题，经查一审法院未依法对友茂公司提出的反诉作出裁判，审理程序确有瑕疵”的事实认定，但没有纠正原审违法之举。以上事实不难发现原审审判人员的行为是明显阻碍、破坏当事人辩论权利的行使或根本不让当事人依法行使辩论权利的，已经构成了“不允许当事人行使辩论权利”，即剥夺当事人的辩论权利的事实。2.案涉商品房的购买人（业主）应当参加诉讼，但因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。南海公司要求再审申请人返还质量保证金980270元，根据《建设工程施工合同》（小干商业广场工程），原先工程竣工之前合同相对方仅为再审申请人与被申请人，但在一、二审期间已销售案涉商品房壹佰来套，因此与该质量保证金存在直接利害关系的第三人是这些已经购买商品房的当事人，当然也包括友茂公司尚没有销售出去的一些商品房。质量保证金如果按户或按物权所有者建筑物面积来计算，绝大部分质量保证金款项，再审申请人仅仅只是代持。如果友茂公司在没有征得这些享有独立物权当事人同意之前，擅自就质量保证金作出处置，岂不是有违该些当事人的本意和恶意侵权的嫌疑？根据法律规定，这些通过买卖商品房而合法拥有的住户，理应属于原审应当必须参加诉讼的当事人，何况再审申请人已经在民事反诉中提及与建设施工合同有关的建筑质量直接有关的诉讼请求。另外被申请人的诉讼代理人在二审中也称“涉案房产部分已经销售给第三人，本案反诉涉及第三人的诉权利益，如果原审接受其反诉，势必需要追加当事人”。3.有新的证据，足以推翻原判决。最新发现证据表明，外墙开裂导致内墙渗水、外墙进水发霉、密封条开裂致使窗户进水、地板泡水变形、顶棚进水起壳、管道漏水等。包括原先原审提及的建筑工程所出现质量问题，均理应由被申请人予以修复，只有在修复建筑工程质量后，才能按多退少补原则予以最终结算。友茂公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第八项、第九项规定申请再审。

南海公司提交意见称，（一）一审程序虽有瑕疵，但实体处理结果并无不当。1.友茂公司在一审所提之诉，不构成反诉。首先，案涉不动产大部分已出售给购房者，申请人仅可就未出售的不动产主张质量维修。若要主张整个工程的质量维修，理应由购房者与申请人共同主张。因此在诉讼主体上不满足本诉与反诉当事人一致的主体要件。其次，友茂公司反诉要求南海公司履行维修义务，此为行为给付之诉。南海公司要求友茂公司支付剩余工程款，返还质保金，此为财产给付之诉。二者诉讼标的不是同一性质，不满足反诉的客观构成要件。2.一审程序虽有瑕疵，但不影响实体处理结果。二审判决已告知友茂公司可就反诉要求另行主张。（二）原审判决友茂公司返还质保金，符合合同约定和法律规定。（三）友茂公司返还质保金后，并不影响其要求南海公司履行工程保修义务。南海公司请求驳回友茂公司的再审申请。

本院经审查认为，1.案涉工程已于2016年3月23日通过综合竣工验收备案，案涉工程造价已于2017年1月23日审定，且双方当事人对欠付工程款、质量保证金的金额以及合同约定的支付工程款包括返还质量保证金的时间均没有异议，故一、二审判决友茂公司向南海公司支付欠付工程款、返还质量保证金，并分别承担相应利息，并无不当。2.案涉工程经竣工验收合格交付使用后，承包人南海公司应当按照合同约定或者法律规定对案涉工程承担保修义务。友茂公司在本案中提交民事反诉状要求南海公司对案涉工程履行维修义务，可以构成反诉。一审法院对友茂公司提出的反诉未依法作出裁判，确实存在瑕疵。因一审法院未对反诉合并审理，二审法院告知友茂公司对其反诉要求南海公司履行维修义务另行主张，并无不当。3.根据一审法院庭审笔录，一审法院并不存在违法剥夺当事人辩论权利的情形。本案中也不存在应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由未参加诉讼的情形。友茂公司申请再审提及的新证据并不足以推翻原判决。

综上，友茂公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第八项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回舟山市友茂置业有限公司的再审申请。

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审判长***

审判员***

审判员***

二〇二〇年三月三日

书记员***