某某、日照市顺祥路桥工程机械有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁11民终736号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年2月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

被上诉人（原审被告）：日照市顺祥路桥工程机械有限公司，住所地日照市岚山区巨峰镇河西村，统一社会信用代码913711036980800057。

法定代表人：尚明华，经理。

委托诉讼代理人：田洪，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛公路建设集团有限公司，住所地青岛市市北区台柳路**号和达中心**座，统一社会信用代码913702007096410191P。

法定代表人：宋振忠，董事长。

上诉人**因与被上诉人日照市顺祥路桥工程机械有限公司（以下简称顺祥公司）、青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛公路建设集团）合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持**的诉讼请求；一、二审费用由顺祥公司、青岛公路建设集团承担。事实与理由：一、一审认定**与顺祥公司的补签合同及书面协议有效错误，认定双方于2017年8月9日所作的计价标准进行了磋商并达成了书面协议从而认定合同价格错误。**从未与顺祥公司达成该协议，该协议的载体不具有合同的效力，参与的各方也不是合同当事人，是顺祥公司在施工日志中嫁接形成协议价格，是伪造的，没有约束力。应当按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对于价格约定不明的参照市场价格确定单价，嫁接形成的协议价格不能作为有效证据使用，认定总价款无效。二、在已付价款中不能包括顺祥公司已发放的农民工工资，该发放不能视为**对工资数额的认可，不应列入对**工程款的支付。**选择10万元起诉，是对诉权的选择，有权对超过10万元部分另行主张。一审依据不具有法律效力的磋商记录，认定工程量总额扣除顺祥公司对第三方的支付金额，从而确定顺祥公司应当支付22439元错误。应当全额支持上诉人10万元的诉讼请求。三、青岛公路建设集团应当承担连带支付责任是法院查明的范畴，举证责任在顺祥公司，不应由**承担。

顺祥公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。事实是**与顺祥公司签订的劳务分包合同以及后来签订的结算协议等，均系双方真实意思表示，顺祥公司也按约定履行了大部分的义务、尚欠22439元，系因**将作价10万元的滚焊机顶给顺祥公司，而顺祥公司因得不到该滚焊机，故未履行剩余的款项:一审对滚焊机处理一事做出释明，归属问题属于另一法律关系可另行主张，故一审法院本案做出了公正的判决。一审认定事实清楚，证据确凿充分，请求维持原判，驳回上诉。

青岛公路建设集团未答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令由顺祥公司向**支付工程款10万元及相应利息（自2017年9月至实际付款日按年利率6%计算）；2.青岛公路建设集团对顺祥公司的给付义务承担连带责任；3.本案诉讼费由顺祥公司、青岛公路建设集团承担。

一审中，**向一审法院提交了以下证据：银行流水27张、采购物资单据一宗、工伤赔偿协议、**垫付款情况、工程量清单一份、工资表一份、双方在2017年9月3日签订的劳务分包合同。以上证据，**证明从2017年3月8日开始为顺祥公司分包的工程施工，**进行转账材料款和人工费，截止到2017年11月15日，共计40多万元。转账对象有潘某、白计锋、侯宝亮、陈永军等，这些人都是在该工地上从事施工作业的人员，转给陈永军的是机械款，转出银行是日照银行太阳城支行，转出账户为**的银行账户。**为工程施工采购物资，包括安全帽、焊条、扎丝、电焊设备等材料，还有生活用品及伙食费，金额约77000元。该工程于2017年9月10日结束。曾垫付郭建全、袁三新、王龙、陈应礼、马保全、周海永等金额为36229元。2018年8月18日，为处理王诗民工伤事宜，达成赔偿协议，**支付给受伤工人王诗民赔偿款（扣除医疗费）25000元。**与顺祥公司结算后签订一个书面的合同，但该合同没有实际履行。

顺祥公司质证意见：对**进行转账并向工程工地支付材料款和人工费以及采购物资等不予认可，不能证实**转账款项到达了顺祥公司。**对处理工伤赔偿款是其应该承担的赔偿款，与顺祥公司无关。顺祥公司也为工伤人员担负了一部分医疗费用。工程项目工资表中没有郭建全、袁三新、王龙、陈应礼、锁继红、马保全、周海永这些人员，**垫付工资款无事实依据。工资是由顺祥公司向干活人员支付的。对**提供的工程量结算及支付工资表予以认可，对劳务分包合同予以认可，但合同签订时间，顺祥公司持有的一份没有落款时间，**持有的一份签订日期为其自己填写的，不是真正的合同签订日期。对合同约定的内容双方所持的合同一致，顺祥公司予以认可。

顺祥公司向一审法院提交如下证据：双方签订的工程劳务分包合同、罚款单、处罚通知单及照片等23张、2017年8月9日双方签订了钢筋加工结算协议一份、双方在2017年9月10日出具了一份**工程量的结算单、9张现金支取凭证共计366780元。以上证据，顺祥公司证明双方签订时间为2017年2、3月份，**是在合同签订后进场施工的。顺祥公司承包了青岛公路建设集团的施工工程，与青岛公路建设集团有书面合同（顺祥公司表示庭后提交但未提交）。**的劳务分包范围为：现浇梁下部桩基笼钢筋制作安装，声测管安装，钢筋加工机械及辅材。施工地点为聊城市东昌府区侯营镇青兰高速互通立交桥工程项目施工工地。合同价款为：钢筋380元/吨，墩柱笼子330元/吨，零工150元/日。结算方式为：每月按所完成工程计量的60%付款，年底按完成工程量的80%付款，工程结束后三个月之内结清总工程款。违约责任：一、乙方分包的工程项目在施工过程中经检验达不到合同约定的质量标准，甲方有权终止合同，乙方应承担因此造成的损失。三、乙方必须按合同规定的工期要求完成，否则每逾期一天，应向甲方支付1000元的违约金（不可抗力或甲方原因造成的工期延误除外）。**在施工过程中不按项目部规定的要求施工，不服从管理，野蛮施工，多次受到处罚，但仍不改正。青岛公路建设集团项目部于2017年8月8日下发整改通知，于2017年9月9日下发处罚通知单并对钢筋加工班组清除出场。2017年8月9日，双方签订了钢筋加工结算协议，该协议约定：一、桩基加工钢筋笼每吨360元，墩柱钢筋每吨360元，每个墩柱扣100元安装费用。二、零工每个150元。三、垫块及垫付材料全额扣。四、丝套按半价款扣款（项目部如果不扣，退还）五、声测管超用部分按项目部扣除金额扣除。六、预扣5万元处理声测管不通，桩基检测完成后，余款退回。七、半挂车驾驶员工资每月6000元，7月15日至8月8日按每月3000元。八、预扣工伤赔偿5万元，待处理完毕后退回。2017年9月10日，双方达成了结算协议，对**的施工工程量进行了结算。总工程量总金额为993375元，应扣206457元，已付397780元，应付389219元。应付款389219元已经全部付清。在项目部的协调下，由**以及其记账员列出了所欠工人工资表，并对工人工资给予支付。款项由顺祥公司代**支付。

**质证意见：对工程劳务分包合同有异议，合同签订时间是在2017年9月份，并不是2017年2月份，顺祥公司提供的合同书没有落款时间。**承揽了顺祥公司一部分施工工程，**购买的材料，双方是承揽关系。对承揽施工工程当时双方没有订立书面协议，顺祥公司法定代表人尚明华口头与**议定的。口头约定的施工范围与顺祥公司陈述的一致，但对于合同价款不一致，当时口头商定工程计价标准随行就市。对罚款单、照片等23张真实性无异议，但不认可顺祥公司的证明目的，作为管理手段，是顺祥公司的施工队长胡建东和技术员梁允磊出具的，不是青岛公路建设集团项目部出具的。**对存在的问题已经整改。对处罚通知单没有原件不予认可。对钢筋加工结算协议有异议，当时我们参加了工地例会，有参加工地例会的2017年8月9日，签字是真实的，但该结算协议的内容是顺祥公司后来自行填写的，内容也与实际例会情况不符。当时除了签字，其他全部是空白。对工程量的结算单不予认可，工程量基本接近，但价格差别太大。对现金支取凭证9张有异议，这些钱没到**的手，而是由顺祥公司直接付给了干活的工人。这些单据有**签字的只有三张，即2017年7月18日5.6万元、2017年8月10日5万元、2017年8月18日156780元。其余的不清楚。**签字的三张工资款直接付给了工人。其中有5万元是付给**曾在日照施工的工程款，进入**账户的只有这5万元，对顺祥公司支付工人工资，其中有**签字的工资表予以认可，合计183220元。对其他的三张支付工人工资未经**签字的工资表不予认可，**对这三张支付的工人工资清单不清楚。

**还提供证人潘某出庭作证，证人证明其跟随**干活，在施工工地上其与白计锋共同管理。潘某在**与顺祥公司于2017年8月9日达成的钢筋加工结算协议上签字以及其他人签字的情况属实。

顺祥公司亦提供其安排在施工工地的会计赵秉瑞和技术员梁允磊出庭作证，证人证明**仅承包了顺祥公司承包的聊城市东昌府区侯营镇杨庄-赵庄互通立交桥工程施工工地上的一部分工程项目。**与顺祥公司的工程劳务分包合同，签订时间应当是在**进场施工后一段时间内补签的。顺祥公司与**进行的工程量结算为**施工最终工程量结算。由**提供工人应发工资的全部信息情况，由梁允磊绘制成工资表，再由**在场与施工工地会计一起向干活工人发放工资，因资金短缺，第一次未能全额发放工人的工资，之后又进行了补发，对工人工资已经发放完毕。**是在工资发放完之后才提出工程量及价款有异议的，并在工程量结算表下方填写了“工程量不符工程量零工有异议，部分小组付款有异议另找”的内容。**在施工过程中有管理不善的问题存在。对于**在工程施工结束后，其一台滚焊机折价10万元归公司所有。该款项在**与顺祥公司的工程量结算表中也体现出来了，包括在顺祥公司的应付款389219元中。

经庭审质证，一审法院对**和顺祥公司提供的证据认证如下：对双方提供的工程劳务分包合同书、2017年8月9日达成的钢筋加工结算协议、2017年9月10日工程量的结算单、顺祥公司付款的9张现金支取凭证、应发工人工资表，结合证人作证陈述的事实以及双方当事人陈述的事实，一审法院予以确认。

一审法院认定事实：2017年2月份，**对顺祥公司在聊城市东昌府区侯营镇互通立交桥工程中分包了其中一部分施工项目，并带领工人进场施工。施工项目主要为：进行桩基加工钢筋笼和墩柱钢筋笼加工制作和安装。2017年8月9日达成的钢筋加工结算协议，协议载明：一、桩基加工钢筋笼每吨360元，墩柱钢筋每吨360元，每个墩柱扣100元安装费用。二、零工每个150元。三、垫块及垫付材料全额扣。四、丝套按半价款扣款（项目部如果不扣，退还）。五、声测管超用部分按项目部扣除金额扣除。六、预扣5万元处理声测管不通，桩基检测完成后，余款退回。七、半挂车驾驶员工资每月6000元，7月15日至8月8日按每月3000元。八、预扣工伤赔偿5万元，待处理完毕后退回。有**一方人员**、白计锋、潘某与顺祥公司人员赵秉瑞、梁允磊、胡建东签字确认。**与顺祥公司补签一份工程劳务分包合同书。该合同由顺祥公司法定代表人尚明华与**签字确认。2017年9月10日，**与顺祥公司进行工程量结算，结算结果为工程总价款为993375元，应扣款206457元，已付款397780元，应付款389219元。顺祥公司按照工程量结算，举证出九张工程款支取凭证，证明已向**支付工程款366780元，尚欠22439元。在工程量结算单中包括**所有的滚焊机一台折价10万元并将所有权转移给顺祥公司。即已包含在总工程量总价款当中。**主张此滚焊机应按约定由顺祥公司向出卖人偿付欠账，才能得到此物权，**无事实依据。**主张顺祥公司无权分发应当由**分发的工人工资，事实上顺祥公司在分发工人工资时**亦在场，**对此是知情的，而且工人工资金额明细均系**提供。**所从事的施工工程，系顺祥公司从青岛公路建设集团承建的聊城市东昌府区侯营镇互通立交桥工程项目中而来。对青岛公路建设集团是否违法分包给顺祥公司工程项目，**未能提供相应的证据。

一审法院认为，**带领农民工进入顺祥公司的工程工地进行施工，已经实际履行了施工项目的钢筋笼制作安装工作，虽然**与顺祥公司还有后来补签的工程劳务分包书面合同，但因**已实际履行而使**与顺祥公司之间形成建设工程施工合同法律关系，该法律关系已经成立，且补签合同及书面协议有效。在双方各自持有的合同文本中，对于合同的签订时间虽双方主张不同，但对于合同的内容是完全相同的，故一审法院对合同内容予以确认。在**施工过程中，双方曾经于2017年8月9日对施工工程的计价标准进行了磋商，并达成了书面协议，而且已由各方经办人在书面协议上签字认可。该协议应当视为**与顺祥公司对合同价格的商定，具有民事法律效力。**主张协商事实存在，但书面协议上的内容是由顺祥公司在后来填写上去的，应当依照**进场前与顺祥公司法定代表人口头协商的工程计价标准随行就市，**证据不足，不予支持。在**施工完工后，双方根据商定的工程计价标准进行了对账，而且此次对账是双方之间的最终结算，对于双方已经完成的工程量，即双方均举证的工程量结算表证据，一审法院予以认定。双方应以此为依据来计算工程价款是否已经支付。按照工程量结算表，顺祥公司尚欠**工程款22439元未支付，顺祥公司应当向**支付。除此之外，对于**主张顺祥公司尚欠付**的工程款，**无证据证实，不予支持。在工程量结算的各项总价款、应扣款、已付价款、应付价款中，总价款中包含了顺祥公司同意将**所有的滚焊机一台作价10万元，顺祥公司在付清全部工程款之后理应取得滚焊机的所有权。**还在本案中主张对于滚焊机的归属问题，顺祥公司应当按照约定须对购买滚焊机的欠款付清才能享有对滚焊机的所有权，**没有证据证实。因顺祥公司尚未付清全部工程款，双方若对滚焊机仍存在归属争议，系另一法律关系，双方均有权利另行主张。在已付价款中包含了顺祥公司在施工工地直接向跟随**干活的农民工发放工资的款项，因**在分发工资时亦在场，且对于分发的工资金额均由**提供，故顺祥公司直接向农民工分发工资的民事法律行为并不构成合同违约。所发给农民工的工资款项同样属于顺祥公司对**工程款的支付。

综上所述，**对于顺祥公司还欠付工程款10万余元的主张，除顺祥公司还应偿付尚欠款22439元以外，对其他主张证据不足，不予支持；**对于应当由青岛公路建设集团对顺祥公司欠付**工程款承担连带清偿责任的主张，无相应证据证实，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第七十七条第一款、第二百六十九条的规定，判决：一、顺祥公司于判决生效之日起五日内偿付**工程欠款22439元。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2420元，减半收取1210元，由**负担944元，顺祥公司266元。

二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，关于2017年8月9日钢筋加工结算协议是否有效，能否作为确定合同价格的依据。对于该结算协议，**主张当时除了签字，其他全部是空白，内容是顺祥公司后来自行填写的，与实际例会情况不符，其不予认可。但钢筋加工结算协议中有包括**本人在内的与会人员签字确认，在无有效证据证明其主张并推翻该协议的情况下，一审以钢筋加工结算协议中的价格认定**与顺祥公司之间的合同价格并无不当，况且在**完成施工后，双方亦根据商定的工程计价标准进行了对账。**主张其与顺祥公司法定代表人口头商定工程计价标准随行就市，但并无有效证据证明。

关于已经发放的农民工工资是否应当在已付的工程款中扣除。顺祥公司向农民工发放工资时**在场，且顺祥公司系根据**提供的工资数额进行发放，所发放的工资款应当计入顺祥公司向**支付的工程款。

**主张青岛公路建设公司应对顺祥公司的工程欠款承担连带支付责任，但根据其提交的证据不能确认青岛公路建设集团存在非法转包或违法分包给顺祥公司的情形，其该项上诉理由亦不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2420元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨荣国

审判员　　王林林

审判员　　刘　芳

二〇一九年六月十七日

法官助理张锦秀

书记员裴凤文