某某、南通永基建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0682民初273号

原告：***，男，1961年10月20日生，汉族，住如皋市。

委托诉讼代理人：金昕、水瑞林，北京汉卓（上海）律师事务所律师，特别授权。

被告一：南通永基建设工程有限公司，住所地如皋市如城街道丽泽华庭105幢9室。

法定代表人：陶建华，董事长。

委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师，特别授权。

被告二：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市城南街道解放路9号。

法定代表人：沈卫东，总经理。

委托诉讼代理人：吴朦，上海浦谐律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：陆海峰，男，1982年5月23日生，汉族，住如皋市，系该公司行政经理，特别授权。

被告三：如皋市如城新农村投资有限公司，住所地如皋市如城街道福寿路390号。

法定代表人：张小康，董事长。

委托诉讼代理人：冒月建，江苏敏政律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：邵佳卉，江苏敏政律师事务所实习律师，一般授权。

原告***与被告南通永基建设工程有限公司（以下简称永基公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）、如皋市如城新农村投资有限公司（以下简称新农投公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行审理。原告***的特别授权委托诉讼代理人金昕、水瑞林，被告永基公司的特别授权委托诉讼代理人姜志勇、被告六建公司的特别授权委托诉讼代理人吴朦、陆海峰、被告新农投公司的特别授权委托诉讼代理人冒月建、一般授权委托诉讼代理人邵佳卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告当庭变更诉讼请求：1、判令被告永基公司立即向原告给付工程款1096948.53元；2、判令被告六建公司对上述工程款项承担连带给付责任；3、判令被告新农投公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年4月10日，新农投公司与六建公司签订建设工程施工合同，六建公司承建新农投公司开发的如皋市如城新民花苑三期工程。同日，六建公司与永基公司签订工程内部合作协议书，将如皋市如城新民花苑三期工程转包给永基公司施工。后，永基公司将其中的景观绿化工程分包给原告施工。2016年8月9日，原告按照约定完成所有景观绿化工程项目，并进行竣工验收。2018年10月10日，如皋市工业园区工程质量保修期满验收。该工程验收合格后，原告将案涉景观绿化工程决算资料交永基公司送如皋市审计局。案涉工程总包审计已经核定，其中有关绿化工程部分为3889062元。永基公司已先后支付1700000元，尚欠工程款2189062元。原告多次向永基公司索要，永基公司以种种理由不向原告支付。原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

被告永基公司辩称：1、原告认为其系新民三期绿化工程的实际施工人无证据证明，案涉工程由新农投公司作为发包人，六建公司作为总承包人，永基公司作为内部责任承包人，永基公司系项目的实际施工人，土建、地基基础、安装等工程项目自行施工，绿化分项工程发包给具有承揽资质的南通永旭园林绿化有限公司，在此过程中，新农投公司、六建公司均无违反国家法律规定的情形，更无整体违法转包的情形，永基公司将绿化分项工程发包给永旭公司，永旭公司具备相关工程承揽资质，永基公司亦无过错；2、案涉项目的绿化苗木包括香樟、樱花、腊梅、榉树、广玉兰、桂花、紫薇、红花继木球、石榴等，苗木的供应均来源于永旭公司，永旭公司有位于本市余亩苗木基地，上述苗木是永旭公司从该基地自供；3、案涉项目永旭公司先后支付***300万元，案涉苗木审定价格为不含税和规费的价格为330万元，含税和规费的价格约370万元，扣除基地苗木款工程款早已超额支付；4、永旭公司陶志刚和***之间先后在多个工程项目存在劳务帮扶提供的事实，双方多年来从未签订过书面合同，本着当年及时结清的的原则，相关费用早就结清；5、永基公司认为原告存在滥用实际施工人的概念，最高院关于实际施工人司法解释的本意是为了保护对项目投入完整的机械材料的实际施工人，不是零星提供劳务和辅材的当事人。本案中，原告和永旭公司之间没有书面合同，与永基公司之间更无合同，相关的工程投入没有任何证据证明，当事人对自己的主张有基本的举证义务，在现有的证据情况下，原告并没有任何证据证明其具备实际施工人身份，（2019）苏0682民初105号民事判决书所载明的相关事实，是永基公司作为项目实际施工人向六建公司出具的收据，由新农投公司在收据上进行审批同意支付，故贵院本着尊重当事人支付承诺的意思表示判决支持，并无对原告的身份进行认定，原告与永基公司除了本案纠纷以外，还就如皋沿江开发有限公司、红星实验小学等工程项目发生诉讼，相关的账务凭证应由永基公司、永旭公司以及原告担任的法人的润旺有限公司进行核对。综上，我方认为我方将绿化工程发包给永旭公司，符合建筑法的法律规定，是分项分包工程，永旭公司要求原告提供部分辅助苗木和辅材并支付足额对价，不存在欠付劳务费的可能性，原告并非实际施工人，被告六建公司和新农投公司在本案中不应作为被告，不承担任何法律责任，请求法院依法驳回原告诉请。

被告六建公司辩称：1、原告的诉请缺乏依据，审计报告中配套的审计内容和金额没有绿化工程的分项审计，故原告申请的有关结算的事实缺乏证据佐证；2、（2019）苏0682民初6235号调解书明确新民花园三期工程款中新农投公司将9600万元的借款（代偿款）及利息用未支付工程款进行抵扣，故在案涉工程中新农投公司不存在向永基公司支付工程款的义务。

被告新农投公司辩称：1、原告并不能证明其为案涉绿化部分的实际施工人。首先，原告提供的如皋工业园区工程保修期；满质量验收证明、苗木验收单、工程签收单等材料均不能完整的证明原告就是案涉工程项目的实际施工人，仅能证明其参与其中部分内容，且两张材料中并无新农投公司的盖章，无法认同其真实性；其次，原告提供的绿化工程设计图纸并非正规蓝图，该图纸上既无三被告的签章确认，也存在多处随意修改的痕迹，不符合施工设计图纸严谨的要求，无法证明其实际施工人的身份；第三，（2019）苏0682民初105号以及（2019）苏068民终2078号判决书，并未确认原告实际施工人的身份。2、我方不应成为本案的责任主体，不应在欠付工程款范围内承担责任。首先，（2019）苏0682民初105号判决书中判决新农投公司承担责任的基础是基于新农投公司在收据上审批同意支付的承诺，而非基于新农投公司在发包方在未付工程款内对实际施工人承担责任；其次，案涉工程未获规划许可且原告系没有施工资质的个人，原告即使与永基公司存在合同关系，该合同也系无效合同，原告无权主张工程款，只能主张损失，也仅能主张直接损失，而新农投公司不是原告与永基公司合同关系的一方，与原告没有直接的利益关系，不应当承担责任。3、原告主张的欠付工程款金额不当。因原告并非实际施工人，且双方合同为无效合同，原告无权根据审计价主张工程数额，仅能主张实际损失。规费、税费、社会保险费用等原告并未实际支付，其无权主张。综上所述，新农投公司作为工程的发包方，切实履行案涉工程应尽的义务，不应成为本案的被告，更不应该承担连带责任。请求法院驳回原告对新农投公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2012年4月10日，新农投公司（发包人）与六建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：如皋市如城镇新民花苑三期，工程地点：如皋市如城镇新民村，工程内容：共16栋居住楼（商住楼）及配套工程，其中16+1高层9栋居住楼、10+1小高层3栋居住楼+1栋商住楼、5+1多层3栋商住楼，总建筑面积约188950㎡，合同价款236190000元。工程承包范围：土建、安装、市政、绿化工程。承包方式说明：本次施工招标的承包方式为规定承包范围内的包工、包料、包质量、包工期、包安全及包施工管理的工程施工总承包方式。开工日期：2011年12月20日，竣工时间：2013年2月13日。

2012年4月10日，六建公司（甲方）与永基公司（乙方）签订《工程内部合作协议书》一份，约定：工程名称：如皋市如城镇新民花苑三期，工程地点：如皋市如城镇新民村，承包范围：土建、安装、市政、绿化，承包方式：包工包料，施工工期：420天，合同价款：总包合同价为236190000元，工程结构/层次/建筑面积：188950㎡。二、甲方责任：…5、负责向业主催收工程款，监督乙方合理使用资金；负责办理相关财务往来手续，并负责在业主支付工程款时向其出具相应票据（所涉税费由乙方承担）。三、乙方责任：…10、乙方按工程总造价1.5%上缴甲方管理费（按业主工程款支付进度直接扣减）。陶志刚作为乙方代表签字。

永基公司承接如皋市如城镇新民花苑三期工程后，将绿化工程分包给原告施工，双方未签订书面合同，原告已按约施工完毕。2016年8月9日，如皋市如城街道新民三期绿化景观工程竣工验收。2018年10月10日，如城街道办事处出具如皋工业园区工程质量保修期满验收证明单，并载明：本工程竣工验收合格后已满2年，质保期满时，无异议，于2018年10月10日期满验收，评定合格，工程量详见清单。如皋市如城物业管理有限公司在接管单位处盖章，六建公司在施工单位处盖章，原告在施工单位技术负责人处签字，南通城市建设项目管理有限公司在总监理工程师处盖章。

2020年7月30日，如皋市城建工程项目管理有限公司向被告新农投公司出具皋城建咨【2020】第166号关于如皋市如城镇新民花苑三期（302.304.307.309.311.316及室外配套工程）的竣工结算审核报告，载明：本工程送审造价：211965182元，经如皋市固定资产投资审核中心复核后审定造价：158651281元，其中绿化工程含税价为3696948.53元。庭审结束后，原告***与被告永基公司一致确认，被告永基公司已经支付案涉工程款290万元，下欠796948.53元。因被告永基公司已代原告全额向发包人新农投公司开具工程款发票，双方均同意扣除税金196948.53元，最终下欠原告工程款60万元。

另查，原告曾于2019年1月3日向本院主张工程进度款，本院于2019年3月18日作出（2019）苏0682民初105号民事判决书。被告新农投公司不服，提起上诉，南通市中级人民法院于2019年8月5日作出（2019）苏06民终2078号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

庭审中，原告陈述在本案中先暂不主张回填土的工程款。被告永基公司陈述：案涉工程开始是我与被告新农投公司洽谈的，因我公司仅有二级资质，案涉工程约3亿，超出了我公司的承揽范围。所以，我公司是整体转包六建公司的整体工程。

以上事实有如皋工业园区工程质量保修期满验收证明单、皋城建咨【2020】第166号竣工结算审核报告、（2019）苏0682民初105号民事判决书、（2019）苏06民终2078号民事判决书、谈话笔录、原被告的当庭陈述在卷佐证。

本院认为：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，新农投公司将案涉工程发包给六建公司，六建公司交由永基公司施工，永基公司又将绿化工程分包给***施工，被告永基公司虽与被告六建公司签订工程内部合作协议书，但永基公司并不具备相应的资质条件，因此协议书无效。被告永基公司虽未与原告***签订书面的分包合同，但其将工程分包给没有资质条件的个人，双方之间的协议亦无效。

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，原告***施工的部分已施工完毕并经验收合格交付使用，现其施工的部分质保期也满，原告及被告永基公司在本院的谈话笔录中也确认现下欠工程款60万元，因此对于原告要求被告永基公司给付工程款60万元的诉讼请求，本院予以支持。

关于六建公司是否承担责任。原告主张被告永基公司因挂靠被告六建公司，要求被告六建公司承担连带责任。本案中，被告永基公司与被告六建公司虽签订的工程内部合作协议书，但双方之间均为独立的法人，不存在产权联系，并非内部承包关系。被告六建公司将工程承接后整体转包给被告永基公司，原告也未能提供证据证明被告六建公司还欠付被告永基公司工程款。因此，原告要求被告六建公司承担责任，无合同依据，也无法律依据。

关于新农投公司是否承担责任。在本案中，原告的诉讼请求依据其实际施工人的身份主张被告新农投公司承担责任。但《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法关系中的实际施工人。原告***承接的该工程涉及多层转包，其主张要求被告新农投公司承担责任无法律依据，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第四十三条的规定，判决如下：

一、被告南通永基建设工程有限公司于本判决生效后立即支付原告***工程款60万元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

若被告南通永基建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14675元，由原告***负担4875元，由被告南通永基建设工程有限公司负担9800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时应按照本院提供的上诉案件诉讼费用交纳通知书确定的银行账号，向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　金　霁

人民陪审员　　张宽银

人民陪审员　　陈克毅

二〇二二年一月十日

书　记　员　　张颖颖