中筑城投建设发展有限公司与某某、某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终2001号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中筑城投建设发展有限公司，住所地南通市港闸区幸福新城28号楼201室。

法定代表人：陶志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梅丛兵，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵松，北京市炜衡（南通）律师事务所律师律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：***，女，1963年7月31日出生，住如皋市。

委托诉讼代理人：屈杨，江苏江花律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人、反诉第三人）：***，男，1963年6月17日出生，住如皋市。

委托诉讼代理人：高彬，江苏江花律师事务所律师。

原审被告：南通华创置业有限公司，住所地南通市港闸区幸福新城27号楼8191室。

法定代表人：丁峰峰。

原审被告：陶志刚，男，1974年9月17日出生，住如皋市。

委托诉讼代理人:杨光，江苏山水律师事务所律师。

原审第三人：南通永基建设工程有限公司，住所地如皋市如城镇丽泽华庭105幢9室。

法定代表人：陶建华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨光，江苏山水律师事务所律师。

上诉人中筑城投建设发展有限公司（以下简称中筑公司）、南通永基建设工程有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人***、***、原审被告南通华创置业有限公司（以下简称华创公司）、陶志刚民间借贷纠纷一案，分别不服原南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1029号民事判决和（2019）苏0611民初1029号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本院已经裁定驳回永基公司针对（2019）苏0611民初1029号之二民事裁定的上诉。本案现已审理终结。

中筑公司上诉请求：1.撤销（2019）苏0611民初1029号民事判决，改判***、***共同返还中筑公司60万元；2.诉讼费用由***、***承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。一、原审判决对案涉借贷起始时间认定错误。1.原审判决认定借款主体是永基公司，但该公司成立于2009年11月20日，***、***系高利放贷，在一再更改诉请所依据的事实后提供了自2009年9月27日的款项往来，该举证违反常理。***第一次向永基公司付款发生于2010年9月1日，此前其仅与陈某、陶志刚有个人往来，而陶志刚是“成都誉峰项目”承包人，陈某是该项目现场实际经办人。原审判决认定2009年11月20日之后发生的款项为借款证据不足。2.原审判决认定“永基公司确认其成立后接受款项为借款”没有依据。永基公司对2011年之前的款项往来不认可，***、***不能提供存在借贷合意的证据。因陈某、陶志刚2009年挂靠***担任财务总监的南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）承接成都誉峰项目等，业务往来与所谓借贷往来含混不清，永基公司曾向法院提交过“以剔除陈某往来为基础”和“以永基公司成立时间为依据”两种计算方式供参考，理由分别为“与陈某有关的往来应从关联性上予以排除”以及“永基公司成立之前不可能发生借款”，但不代表认可对永基公司成立后所接受款项为借款。2.原审判决认为“（发生在2010年9月1日前的）15笔款项中属于借贷范围的款项应当系陶志刚所借，汇付给陈某的款项亦是代陶志刚收取”，但陈某的证人证言与陶志刚的庭审陈述均未确认该事实，陈某更明确未代表其他主体与***发生借贷关系，故该认定错误。3.即使陈某或陶志刚在永基公司成立前后与***发生过借贷往来，也不当然导致永基公司成立后承继或加入该债务。4.原审判决认为如皋市新东建材有限公司（以下简称新东公司）于2009年12月2日汇付***595000元和陈某于2010年1月4日、27日汇付***10万元、100万元不具备归还利息的特征而未作为还款是错误的。该三笔还款得到了***、***确认，新东公司与陈某汇付的款项明显不同，而且，根据款项金额判断是否符合归还利息的特征不严谨，与后续大量整数金额的还款矛盾，并且该主观评判标准并未体现在对全部往来的判断上。二、原审判决对争议款项认定错误。永基公司提交的证据显示，2012年3月31日至5月31日，某王姓会计（签名疑似“王美平”)代***向永基公司出具过三份收条，分别确认收到还款200万元、555830元、556380元。因***否认该会计存在，结合永基公司对一审法院调取的***、***银行账户流水的质证情况，永基公司将其主张的前述三笔还款调整为2012年4月19日新东公司向***账户汇付的200万元、2012年5月31日新东公司向***账户汇付的826380元，但原审判决对该款项不予认定错误。首先，原审判决未对永基公司调整后的金额作出评判，事实认定上存在重大遗漏。其次，***曾二十余次利用职务之便进行账扣，永基公司均不知晓字据背后实际款项流动情况，字据是永基公司所掌握的唯一还款证据，亦是永基公司足以信赖的还款凭证，永基公司起初根据字据主张还款金额无可厚非。最后，永基公司调整后所主张的还款金额，是以同期新东公司向***账户汇付的两笔金额为准。***、***认可了大量代永基公司偿还的款项，新东公司实为***任职的大辰公司的关联企业，是***用以“账扣”的常用媒介，其可以随意定性新东公司与其个人款项往来的性质与用途，永基公司依据前述情况与款项关联的时间特征将还款金额调整为新东公司实际汇付的两笔金额存在合理性，且2012年5月31日新东公司向***汇付的826380元，转账附言为“代永基还款”，显然与本案有关。三、原审判决在汇总计算时的依据错误。原审判决附表四第86项还款记录2014年1月29日还款458600元应为458700元，第90项还款记录2014年6月4日还款552790元应为552820元。***、***从事高利放贷，且事实上控制主导着借贷往来，即使按照原审判决认定的借贷金额，还款金额也远大于借款金额。将原审判决明显错误的认定纠正后，在中筑公司代永基公司还款前，永基公司还款金额已超出了年利率36%的利息范围，永基公司、中筑公司均不欠***、***任何款项，***向中筑公司收取的60万元应予返还。四、原审判决将2009年11月20日***转给陈某的30万元认定为借款错误。该笔款项与之前***转账给陈某的款项在时间上具有连续性，应属于同一性质。虽然永基公司成立于2009年11月20日，但从常识看，公司成立当日甚至营业执照都没有拿到、公章没有刻制，公司表意机构也没有开始运行，不可能对外借款。五、一审法院认定中筑公司同意为永基公司的债务承担还款责任属于债务加入，没有法律依据。应当根据合同法第一百二十四条的规定，参照与之最相类似的担保合同的有关规定，承担和华创公司一样的责任。

***、***辩称，一审法院认定的借款时间、借款和还款金额偏向中筑公司，但被上诉人不愿意花费更多时间精力，加之账户被法院冻结无力交费，***身患疾病而未提起上诉。1.永基公司虽然注册成立于2009年11月20日，但陶志刚、陈某均为该股东，陶志刚从2009年9月27日开始向被上诉人借款，但上诉人和原审被告均未如实陈述事实。陶志刚在2009年12月3日大辰公司的记账凭证中明确了2019年11月20日之前相关借款事实，说明收款人陈某在2019年11月20日之前收到被上诉人汇入的五笔款项，均是陶志刚与被上诉人之间发生的借款。因此，永基公司代理人一审中提交的2019年12月1日陈某的情况说明是虚假的。被上诉人向一审法院提交的大辰公司记账凭证，充分表明2011年8月9日、9月14日、10月3日分别收取的20万元、5万元、141166元款项用途为南海工程保证金等，一审认定为本案还款错误。2.被上诉人与上诉人和原审被告之间往来都是通过银行转账，不存在现金往来。故上诉人无任何证据证明代收便条的款项是被上诉人收取，况且代收便条中的数字与银行往来无法一一对应。上诉人用推测来牵强相关代收便条，与相互之间的交易情况不符，无事实根据。3.被上诉人在2019年11月20日之前出借的4601520元款项本金足以抵销上诉人任何猜测的款项，上诉人所称的借款还款数额明显与事实不符。2019年11月20日之前的相关借款，都是陶志刚与上诉人之间的借款。陶志刚在2019年12月3日的大圣公司的记账凭证中明确清楚写明了相关借款项目。一审法院认定上诉人是债务加入而非债务转移，故上诉人要求对永基公司承担赔偿责任没有法律依据。

陶志刚、永基公司针对中筑公司的上诉述称，同意中筑公司的意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.中筑公司归还***借款7570300元，以及该款自2018年4月17日起至实际给付之日止、按年利率24%计算的利息；2.华创公司和陶志刚对上述债务承担连带清偿责任。

中筑公司向一审法院提出反诉请求：***、***共同返还中筑公司60万元。

一审法院认定事实：***和***系夫妻，与陶志刚于2008年相识。***原系大辰公司财务负责人。永基公司于2009年11月20日由陶志刚、陈某等人投资设立，2016年5月4日之前陶志刚任永基公司法定代表人。

陶志刚曾挂靠大辰公司承接成都誉峰等项目劳务分包工程。大辰公司与中建六局第三建筑工程有限公司签订的工程劳务分包合同约定，工程按274元/平方米包干暂定总金额为2950万元。陈某曾于2010年4月20日以经办人员身份向成都市地方税务局申请代开“成都誉峰项目土建”发票。陶志刚以承包人（项目经理）身份签署了大辰公司关于成都誉峰、摩尔汽配两个项目的2009年度结算方案审批表，确认两个工程项目结算收入各800万元，应缴管理费64万元，欠缴管理费14万余元，另欠缴贷款本金360万元，利息171800元。

在2009年9月27日至2009年11月20日期间，***向陈某汇付6笔款项，合计4901520元（60万元、671520元、100万元、99万元、134万元和30万元）。2010年8月3日至同月11日，***向陈某汇付3笔款项，合计280万元（160万元、70万元和50万元）。2009年12月3日至2010年12月2日期间，***汇付陶志刚6笔款项，合计8397026.40元（80667元、15万元、320万元、2528376元、437983.40元、200万元）。在此期间，***还汇付永基公司2笔款项均为100万元，***汇付卢建芬（永基公司员工）4笔款项，合计530万元；2009年12月2日，新东公司代付***595000元。2010年1月4日和同月27日，陈某汇付***10万元和100万元。2010年8月23日至同年12月16日期间，卢建芬汇付***13笔款项，合计1405000元。2010年12月9日，永基公司汇付***9158000元。上述2009年9月27日至2010年12月16日期间，***合计汇付陈某、陶志刚和永基公司21笔款项，合计23398546.40元。陈某、陶志刚和永基公司汇付***和***17笔款项，合计12258000元（详见附表一和表二）。

2011年1月8日至2015年2月18日期间，***或***汇付卢建芬、永基公司、李亚男22笔款项，合计35552465元。2010年12月17日至2018年1月26日期间，卢建芬、永基公司、李亚男、陈秋萍（前二者均是原永基公司员工）、陶志刚、徐云（2016年为中筑公司员工）、中筑公司向***或***汇付86笔款项，由新东公司、大辰公司、天诚公司、彩墨公司、永旭公司代付***或***20笔款项，以上106笔款项合计76944129元（详见附表一和表二）。

同时查明，***曾于2011年2月17日出具“代收利息明细”，记载4笔款项即25万元、303330元、75000元和50万元，合计1128330元，实支已出1066530元，余额61800元。同时记载“截止2011年2月9日，累计代借款2080万元，利息结至上页明细表”。2010年12月17日、2011年1月21日和同月24日由新东公司代付***和***25万元、303330元、75000元，2011年2月1日由丁兰梅汇付***50万元；2011年7月1日，***以代收办人身份出具收条，记载今收到代借款利息共737350元，其中由大辰公司代垫支50万元和20万元，由永基公司支付37500元（备注：6月份，737350）。同日，季小林汇付***37350元；2011年8月10日，***以代办人身份出具“代借款利息”，记载今收到代借款利息761918元（备注：7月份，761918）。同日，大辰公司汇付***761918元；2011年9月1日，***以代办人身份出具收条，记载代收借款利息63000元（备注：60万7个月利息，2.1-9.1）；2011年9月30日和10月31日，***以代办人身份出具“代借款利息”，记载收9月份和10月份1499268元、773910元。2011年9月26日和10月28日分别由大辰公司和新东公司汇付***1499268元、773910元；2011年10月31日，***以代办人身份出具“代借款利息”，记载1000万元计15天总计175000元。

2012年3月31日、5月8日和5月31日，“王美平”（字迹潦草，形似）以代办人、代支付人身份出具证明、“利息支出证明”“代支利息单”，分别记载：收到2012年1日1日至2012年3月31日借款1937万元的利息计1948480元。4月份预支利息51520元。合计200万元；代支付借款利息（2012年4月份）588950元，1～8号180万利息16800元，××（字迹潦草无法辨认）借款利息1600元。合计607350元，减3月已预支51520元，为555830元；代付永基公司陶志刚借款利息（5月份）共556380元（备注：其中1557万1个月利息543480元，90万借款10500元，50万借款2400元）。

2013年11月21日和2014年8月28日，永基公司向***出具借条各一份，记载借款金额分别为200万元和500万元，利息分别按月息4%、6%计算，期限分别为2个月、16天，均按月结付利息，如逾期付息计算复利，利息分别按月息4%、6%计算；如到期不能按本借款协议期限归还本金，逾期超过3天后加收滞纳金，按借款本金的20%加收滞纳金并计算复息；逾期超过十天后按借款本金40%加收滞纳金并计算复息，同时本公司愿意优先以总分承包的大辰公司的如城镇凌青安置房和新民一期安置房及如皋港学校工程和江苏南通六建集团有限公司的新民安置房的工程款做抵押担保和偿还，另外本人愿以家庭全部所有财产（包括不限于夫妻共同财产、未成年儿女名下或成年前后所有受赠财产）作抵押担保。陶志刚在借条上以永基公司法定代表人身份签字或加盖私章。

2018年1月16日，中筑公司向***出具还款承诺一份，记载所借***的本息合计7353500元，于下周先付50万元，余款于2018年2月10日前本息一次性支付。如逾期不付，本人自愿额外支付违约金为所借本息的10%。另外本人自愿以华创公司的公寓楼做抵押（按照每平方米2000元计算），直至抵完为止。中筑公司在该承诺上加盖印章，陶志刚签字。

2018年4月16日，中筑公司作为借款单位、华创公司作为担保单位，向***出具借条一份，记载的内容为：今借到***人民币本息累计捌佰零贰万陆仟捌佰元整，利息按月息5%计算，每月结息并付息，期限2个月，按月结付利息，如逾期付息计算复利，利息按月息5%计算。如到期不能按本借款协议期限归还本金，逾期超过3天后加收滞纳金，按借款本金的20%加收滞纳金并计算复息。逾期超过十天后按借款本金的40%加收滞纳金并计算复息，同时以华创公司的有产权的公寓楼做抵押（按照每平方米2000元计算），直至抵完为止，另外本人愿意以家庭全部所有财产（包括不限于夫妻共同财产、未成年儿女名下或成年前后所有受赠财产）作抵押担保。中筑公司和华创公司在该借条上加盖有印章，同时陶志刚均以两公司法人名义在借条上签字。次日，陶志刚在该借条上书写“本月还贰拾万，次月伍拾万，待销售后两月结清”。

2018年4月18日，永基公司给付***10万元。中筑公司于2018年5月1日、5月8日和5月31日分别给付***5万元、5万元和50万元。

另外查明，李亚男在2011年至2017年4月期间的企业基本养老保险由永基公司缴纳，在2017年5月至2019年3月期间的企业基本养老保险由中筑公司缴纳；陈秋萍在2014年至2017年4月期间的企业基本养老保险由永基公司缴纳，在2017年5月至2019年1月期间的企业基本养老保险由华创公司缴纳。

2019年4月28日，根据***申请，如皋市公证处对***与陶志刚之间2018年6月8日至2019年3月27日期间的部分微信记录进行了公证。该部分微信记录显示***一直在向陶志刚主张偿还2018年1月16日承诺、4月26日借条项下的借款本息。2019年4月29日，根据***申请，如皋市公证处对“南通58同城”中“广告设计--中筑城投建设发展有限公司招聘信息”页面内容进行公证。在招聘信息中公司介绍的主要内容为：中筑公司是由“中国建筑第四工程局机械施工公司”发展而来。公司成立于20世纪七十年代初，隶属于中国建筑第四工程局。在国有企业改革、倡导实行混合所有制以及国有资产证券化的大背景下，由原中建系统合作单位--南通永基建设工程有限公司兼并及改制扩股重建，2014年1月经国务院工商总局批准，正式更名为“中筑城投建设发展有限公司”……过去三十多年历史中，公司曾多次参与国内外大型项目建设……近年我公司承包建设的工程还有成都誉峰一期11～20号楼，西安启航佳苑，成都摩尔物流汽配广场……等项目。中筑公司印制的企业资料宣传册关于公司简介与上述内容完全一致，其中有成都摩尔物流汽配广场、成都誉峰11～20号楼两项工程的简介和图片资料。

本案的争议焦点为：一是借贷事实包括借贷主体、出借款项、偿还款项、借条确认欠款金额等事实如何认定；二是2018年4月16日借条的效力如何认定。

就第一个争议焦点，即借贷事实的认定，分析如下：

一、借贷主体的认定。

***、***主张中筑公司承继永基公司，是借款主体。中筑公司和永基公司认为借款主体是永基公司而非中筑公司。一审法院认为，从***主张的出借款项接受主体来看，有陈某、陶志刚、永基公司以及永基公司的员工卢建芬、李亚男；从出借款项汇出时间来看，永基公司2009年11月20日成立之前有部分款项汇至陈某账户，其余款项都是永基公司成立之后，发生在陶志刚担任永基公司法定代表人期间（2016年5月4日永基公司法定代表人变更）。2010年9月1日之后***汇付的款项，是汇付给永基公司、陶志刚、卢建芬、李亚男，而陶志刚是永基公司法定代表人，卢建芬、李亚男是永基公司工作人员，收取款项均系职务行为，由此说明永基公司是借款主体。2010年9月1日之前15笔款项，既有永基公司成立之前汇给陈某的5笔款项，亦有永基公司成立之后汇付给陶志刚和陈某的10笔款项。不管***主张的汇出款项是否全部是借贷款项，但是根据双方庭审陈述，陶志刚向***夫妇借款，而陶志刚和陈某均是永基公司成立时的发起人，由此说明15笔款项中属于借贷范围的款项应当系陶志刚所借，汇付给陈某的款项亦是代陶志刚收取，陈某并不是借款主体。而陶志刚所借款项被永基公司承受，并予以清偿。故总体而言，案涉借款的主体就是永基公司。

中筑公司于2018年1月16日和4月16日向***出具承诺和借条，之后在2018年5月曾偿付***60万元。***和***认为，中筑公司承继永基公司债务，或者是债务加入者，因为中筑公司对外发布的公司简介都介绍其是由永基公司兼并及改制扩股重建而来，且永基公司原法定代表人和中筑公司现任法定代表人均是陶志刚。中筑公司认为其不是永基公司的承继者，是相互独立的公司法人，中筑公司在2018年4月16日借条上加盖印章的行为比较符合第三人代为履行或债务加入。一审法院认为，中筑公司从没有接受过***或***出借的款项，之所以出具承诺和借条并偿付款项，是因为陶志刚系中筑公司的法定代表人，故从形式上不能认定中筑公司是借款人。永基公司和中筑公司具有关联性，尽管中筑公司对外介绍其是由永基公司兼并及改制扩股重建而来，但是在公司主体上实际是两个相互独立的法人，且永基公司并未注销，故中筑公司同意为永基公司债务承担偿还责任属于债务加入，***和***关于中筑公司是承继永基公司借款主体身份的主张不能成立，一审法院不予采纳。

二、借条确认欠款金额的认定。

***根据中筑公司于2018年1月16日、4月16日出具承诺和借条，主张欠付款项为7570300元，但是***和***不能陈述该欠款金额是如何计算、如何协商确定的，且***在起诉和第一次开庭时陈述，借款发生在2011年11月8日至2015年2月18日期间，在无法计算出上述欠付金额的情况下又推翻陈述，认为借款最早发生于2009年9月27日，且认为欠款金额实际是1000余万元，***和***解释是经协商放弃部分金额确定的。但是按照***变更主张的借款金额和还款金额，并按照年利息36%计算，欠付本金和利息分别为28168769.96元、21082610.61元，合计49251380.57元，并非1000多万元。另外，无论承诺还是借条所记载的金额（7570300元、8026800元）所呈现的特征是经过充分计算而不是部分放弃的计算结果。由此可以说明***主张的部分借款或还款与事实不符，故对于案涉借款所欠金额应当重新根据实际出借款项和偿还款项进行计算和确认。

三、出借款项的认定。

（一）***主张借款起始时间由2011年1月8日变更为2009年9月27日，永基公司等认为该行为违反禁止反言原则是否成立。

***在民事诉状中陈述自2011年起陶志刚及其所在的关联公司数十次向***借款。在中筑公司和永基公司提出返还之诉后，***和***认为由于***作为经办人，因生大病且时间久远，未能准确回忆并陈述双方最初借款的情况，实际上从2009年双方就发生借款关系。一审法院认为，***在民事诉状和开庭过程中所作于已不利的事实陈述，从证据规则角度而言，另一方当事人无需举证证明，但是在有充分证据证明其陈述明显与事实不符的情况下，应当以事实为依据认定双方之间实际借款情况。尽管对于2009年双方之间是否开始发生借贷关系，***和***未能提供充分的证据予以证明双方之间存在借款合意，但是陈某、陶志刚、永基公司在2011年1月8日前与***、***之间有相应的资金往来，且***于2011年2月17日出具“代支利息明细”（永基公司提供）确认“累计代借款2080万元”，以及2011年1月8日至2011年2月17日期间只发生780万元借款的事实，可以证明2011年1月8日之前双方之间确已发生借贷往来。由此可以认定***在民事诉状中所作陈述确与客观事实不符，应当结合案情综合认定出借款项的事实，确认哪些款项应当纳入借款范围。

（二）***和***主张2011年1月8日之前发生的21笔借款，哪些应当纳入借款范围。

2011年1月8日之前发生的21笔款项，合计金额23398546.40元（详见附表一），包括汇付给陈某的9笔款项合计7701520元，汇给陶志刚的6笔款项合计8397026.40元，其余是永基公司或卢建芬代表永基公司接受的6笔款项合计730万元。永基公司认为其成立于2009年11月20日，即便2011年1月8日前存在借款，也只能将永基公司成立之后接受的款项作为借款，永基公司成立之前***汇付给陈某的款项不应作为借款。

一审法院认为，根据前述分析，***和***主张2011年1月8日前的21笔借款中有部分不属实，应当不予确认。根据***2011年2月17日确认的“累计代借款2080万元”内容，2011年1月8日前出借款项仅有1300万元，而永基公司确认其成立后接受款项为借款，确认的借款金额远超出上述金额，故一审法院确认2009年11月20日之后发生的款项为借款，不确认2009年11月20日之前由陈某接受的5笔款项为借款。

首先，***2011年2月17日出具“代支利息明细”所记载的“累计代借款2080万元”内容具有一定的客观性。该明细首先记载了四笔款项，同时记载“累计代借款2080万元”。记载的四笔款项与2010年12月17日、2011年1月21日和同月2日由新东公司代付***和***的25万元、303330元、75000元，以及2011年2月1日由丁兰梅汇付***的50万元，无论是时间、金额还是款项金额的记载顺序都是吻合的。由于2080万元与2011年1月8日至2011年2月17日期间发生的780万元借款的差额为1300万元，而***主张2011年1月8日之前发生的借款金额是23398546.40元，故***和***对该部分内容的真实性不予认可，认为该部分内容是***配合永基公司记账列支成本要求所写。但是代借款项金额与列支成本有何关系，***和***未能作出合理解释。一审法院曾于2019年9月5日与***和***进行谈话，后又曾要求***和***对上述“代借款2080万元”内容进行合理解释，但是均未能作出令人信服的合理解释。事实上，除上述“代支利息明细”外，***于2011年8月10日、9月30日和10月31日出据的“代借款利息”所记载的利息金额有实际款项予以对应，2017年7月1日收条所记载的6月份利息737350元的尾数37350元有实际款项予以对应，亦可以佐证***出具的收条或利息明细等字据具有一定的客观性。永基公司提供的由***出具的部分字据所记载的款项未能有实际款项对应，***认为亦是基于永基公司列支成本需要而出具，但是***未能提供证据予以否定，或进行充分合理的解释。由于***在***主张借款发生期间系大辰公司财务负责人，且***利用职务便利和关联公司或其它公司账户二十余次从永基公司应收工程款中账扣借款本息，但永基公司无法得知***如何进行账扣操作，故***和***应当对***出具的字据不具有真实性承担举证责任。尽管永基公司根据法院调取的***和***银行流水记录指出一些款项可能是疑似款项，***和***也提供了大辰公司财务凭证证明这些疑似款项不是账扣款项，但是不能据此认定***和***已尽到上述举证责任，故不能排除***确认的“累计代借款2080万元”内容是不真实的。

其次，陶志刚在2010年之前曾挂靠大辰公司承接成都誉峰等项目工程，且陈某是项目工作人员。根据成都誉峰项目劳务分包合同约定，以及大辰公司关于成都誉峰、摩尔汽配两个项目的2009年度结算方案审批表，成都誉峰项目工程价款约2950万元，而2009年大辰公司内部结算陶志刚挂靠的两个工程项目结算收入各为800万元，故***汇付给陈某的款项有可能是工程款。由于***和***不能举证证明永基公司成立之前汇付给陈某的5笔款项，与陶志刚或陈某之间有借款的合意，亦未能举证证明陶志刚挂靠项目的工程款汇付情况，在此情况下不能确认这5笔款项是借款。

（三）2013年2月9日由***汇给李亚男的100万元和293万元是否是出借款项。

永基公司主张上述款项是2013年2月8日和2月16日由新东公司汇付给***的100万元和300万元，实际是***以永基公司应得的工程款出借给永基公司。为此提供了永基公司于2013年2月8日和2月9日出具给大辰公司的收款收据两份。

一审法院认为，***和***提供的大辰公司记账凭证显示，大辰公司依据永基公司2013年2月8日出具的100万元工程款收据，由新东公司汇付***100万元；大辰公司依据永基公司2013年2月9日出具的300万元工程款，由新东公司于2013年2月16日汇付***300万元。上述记账凭证记载摘要为“陶志刚付款”“代永基还款”。从上述款项汇付的时间来看，2013年2月8日是当年除夕，可以判断可能由于工程款未能到位，永基公司为应急需要向***借款。因此，上述4笔款项虽有关联，但是相互独立的，是借款和还款的关系。永基公司的抗辩意见不予采纳。

四、偿还款项的认定。

（一）***主张的最初三笔还款应否纳入偿还款项。

新东公司于2019年12月2日汇付***595000元，陈某2010年1月4日和27日汇付***10万元和100万元。这三笔款项与2010年8月23日起由卢建芬代永基公司汇付给***的75000元、3万元、75000元等款项相比，后者更符合支付利息的特征，而前者不具备归还借款利息的特征，亦与陶志刚借款用于工程建设不可能短期归还的特征不符。另外，一审法院确认这三笔还款之前的借款只有一笔款项30万元，而这三笔款项合计1695000元，远超出前者。综上，一审法院对***主张的最初三笔款项不纳入偿还款项。

（二）永基公司主张另有六笔款项被***账扣，应否纳入偿还款项。

永基公司主张***于2011年7月1日、9月1日和10月31日出具的收条或“代借款利息”所记载的70万元、63000元和175000元，以及“王美平”出具的上述三张证明记所记载的200万元、555830元和556380元，已由***从永基公司的工程往来款中进行账扣。永基公司后基于一审法院查询的***和***的银行流水记录，调整上述账扣金额为20万元、5万元、141166元、200万元和826380元，并主张上述款项应当认定为偿还款项。***和***认为，上述收条等是基于永基公司财务要求为列支工程成本而出具的，并未真实发生，且永基公司援引的款项，其已提供大辰公司财务凭证证明并不是永基公司归还其的款项。

一审法院认为，“王美平”出具的代收利息等字据因永基公司无法确认其人，法院无法核实其真实性，同时永基公司亦无法提供证据证明“王美平”记载的金额是真实发生的，故法院对“王美平”出具的字据的款项不予认定。***出具的案涉争议的三份收条或代收利息等字据，***确认是其出具的，但认为是基于永基公司财务列支需要而出具的，由于***和***无法举证证明出具的目的，且***曾二十余次利用职务之便进行账扣，故根据前述分析，一审法院对***和***的抗辩不予采纳。永基公司对上述字据中的金额予以调减，一审法院对其权利处分予以尊重，以永基公司调减后的金额确认为偿还款项。

五、借贷款项的结算确认。

永基公司主张***和***在借贷过程中向永基公司收取的利息非常高，远远超出年利率36%。尽管永基公司未能充分举证，但是根据陶志刚提供的2013年11月21日、2014年8月28日永基公司向***出具两份借条（***已主张这两笔借款200万元和500万元，说明借条是真实的，记载利息分别按月息4%、6%计算，按月结付利息，如逾期付息计算复利，利息分别按月息4%、6%计算；如到期不能按本借款协议期限归还本金，逾期超过3天后加收滞纳金，按借款本金的20%加收滞纳金并计算复息；逾期超过十天后按借款本金40%加收滞纳金并计算复息），不仅利率非常高，而且还计算复利，并且加收滞纳金。可见，***、***与永基公司之间的借贷属于高利贷范畴。***和***在庭审过程中一而再地坚称其仅按年利率36%计收利息，未能区分哪些借款是低于年利率36%，哪些是高于年利率36%。永基公司和中筑公司亦同意根据年利率36%计算已付利息。因双方的意见一致，且符合法律规定，故法院按照确认的借款、还款和年利率36%计算利息至2018年4月16日中筑公司出具借条之日。因***主张自2018年4月17日之日起按年利率24%计算利息，符合法律规定，一审法院予以确认。按照上述方式计算，截止2018年5月31日，欠付借款本金为2247988.54元，不欠付利息（详见表四）。

就第二个争议焦点，即2018年4月16日借条的效力。

陶志刚主张***多次以扰乱其所在中筑公司正常经营的方式（闹事、锁门等），胁迫签署了2018年4月16日由***夫妇单方提供的借条。双方并未结算，是***、***按照高额利息结算的结果，不应受到法律保护，且借款主体是永基公司，并非中筑公司，因胁迫签署的借条对中筑公司不产生相关法律效力。为此提供了其与***之间的微信记录和两份由永基公司于2013年和2014年出具的借条。

一审法院认为，从***和陶志刚所提交的双方之间的微信记录来看，***一直在向陶志刚催要款项，***也曾转述债权人准备以锁售楼部或拉横幅的方式主张债权。但是陶志刚于2018年4月16日以中筑公司和华创公司名义向***出具借条，是否存在相应的胁迫行为，并未能举证。即便存在言语上的胁迫行为，根据我国民法总则的规定，中筑公司、华创公司或陶志刚应当自胁迫行为终止之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，逾期未行使的，撤销权消灭。中筑公司、华创公司或陶志刚至今未行使撤销权，故陶志刚主张借条不具有法律效力的抗辩理由不能成立，不予采信。

一审法院认为，***以***名义向永基公司放贷，其行为亦得到***的认可，故***有权主张权利。尽管***、***与永基公司之间的借贷行为存续时间长，涉及金额大，但是根据职业放贷人认定标准，***、***并不构成职业放贷人，亦不存在其它无效之情形。因案涉借贷经结算后，尚欠借款本金2247988.54元，应当偿还。因中筑公司承诺愿意偿还案涉债务并按月息5%计息，现***要求中筑公司偿还欠付借款本金，以及按照我国法律规定尚未付息的利率上限24%计算的利息，符合法律规定，法院在确认的欠付款项范围内予以支持。中筑公司2018年4月16日出具借条后，至2018年5月31日期间，永基公司和中筑公司共偿还60万元，期间的利息已进行计算，故***主张的利息，调整自2018年6月1日起计算。

华创公司在2018年4月16日借条上是以担保人身份加盖印章，并由法定代表人陶志刚签字。根据我国公司法的规定，公司对外提供担保，应当依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。***和***未提供证据证明华创公司提供担保的行为已得到华创公司董事会或者股东会的决议同意，亦没有证据证明陶志刚系持有华创公司三分之二以上有表决权的股东，或可以认定提供担保系华创公司真实意思表示，故华创公司提供的担保因违反我国公司法的强制性规定，应当认定无效。由于***和***对上述担保无效未尽到善良人的注意义务，具有过错，根据我国担保法的相关规定，华创公司承担民事责任的部分不应超过中筑公司不能清偿部分的二分之一。

陶志刚在2018年4月16日借条上是以中筑公司和华创公司“单位法人”名义签字，次日在借条上手写还款计划，亦是代表中筑公司和华创公司，均系职务行为。尽管借条上记载“本人愿以家庭全部所有财产作抵押担保”等字样，但是陶志刚并没有以担保人身份签字，且该借条系***和***提供的格式化借条，故不能认定陶志刚有担保的意思表示，***要求陶志刚承担担保责任的理由不能成立，不予支持。

中筑公司主张其和永基公司支付的利息已超过按年利率36%计算的金额，***和***应当返还其支付的60万元，因缺乏事实依据，对其诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第十六条第一款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中筑公司于判决生效后十日内一次性偿还***借款本金2247988.54元，并偿付该款自2018年6月1日起至实际给付之日止、按年利率24%计算的利息；二、华创公司对上述债务在中筑公司不能清偿部分承担二分之一赔偿责任；三、驳回***对陶志刚的诉讼请求；四、驳回***的其它诉讼请求；五、驳回中筑公司对***、韩伯山的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费75073元、财产保全费5000元，合计80073元，由***承担56295元，中筑公司承担23778元；反诉案件受理费4900元，由中筑公司承担。

二审中，***、***提交了：1.2009年8月10日中建六局第三建筑工程有限公司与大辰公司之间的劳务分包合同以及誉峰项目劳务分包合同终止协议复印件，结合其一审中提交的大辰公司2019年12月31日的财务记账凭证复印件、2009年度结算方案审批表、2009年度结算方案审批表——附表2，以证明本案永基公司委托代理人向一审法院提交的劳务分包合同是虚假的，一审法院认定的案涉金额与事实不符，同时证明其在一审中提交的2009年陶志刚签署的结算方案审批表两份，所认定的工程款价格与劳务分包合同价格基本一致。2.2009年7月29日***的银行账户查询明细和2009年12月2日大辰公司的记账凭证，结合一审提交的2009年12月2日新东公司的电子转账凭证，以证明2009年12月3日之前汇付给陈某的三笔借款460.152万元系陶志刚的借款，永基公司及中筑公司后边的还款与陶志刚所借款具有关联性。

中筑公司质证认为，被上诉人的答辩和举证实际上是对一审判决的异议，而不是针对中筑公司上诉的答辩或者举证，因此该证据不属于二审审查范围。后中筑公司书面发表质证意见认为，第1组证据对于一审查明事实没有任何影响，被上诉人有混淆个人借贷与项目收支结算的便利和可能。第2组证据反映了大辰公司账目混乱，真实性、合法性、关联性均存疑。从2009年12月3日的借款凭单上可以看出，2009年7月29日的10万元及利息、2009年11月20日的30万及利息已经归还。

永基公司质证认为，永基公司在一审中提交的劳务分包合同，主要证明在2009年陶志刚、陈某与大辰公司财务负责人***之间的多项往来是基于业务发生的，至于永基公司一审中提交的合同版本和结算金额问题，都不影响永基公司的证明目的。该两份证据，恰恰印证了双方在2009年存在业务往来的事实。除此之外，无法判断和本案的关联性，其他意见同中筑公司。

本院对上诉人提交的证据结合全案综合认定。

本院经审理查明，二审中双方确认，一审判决书所认定的2014年1月29日还款金额458600元应为458700元，2014年6月4日还款金额552790元应为552820元，由此一审法院认定的相应的时间段还款总额亦应予以调整。此外，二审中***提交了其名下的中国建设银行尾号3834的账户2009年7月29日的明细，主张其当天汇给陈某汇款10万元。除上述事实之外，一审法院查明的其他基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，***在本案主张中筑公司还款，提交了中筑公司相应的借条、还款计划和永基公司出具的借条，以及此前与相关人员的银行往来明细等证据作证，从上述证据看，本案中借贷关系真实，不属于套路贷虚假诉讼。永基公司、中筑公司出具借条、还款计划对借款金额、还款方式等进行确认和承诺，表明其公司在出具该债权债务凭证时认可欠***相应的款项，在本案审理中虽然对相关内容提出异议，但是也不能明确具体的结算情况。

虽然从案涉借条看，双方之间存在约定高额利息的情形，但是对于案涉借条金额的具体计算方式，双方均不能明确。考虑到本案中所涉人员之间存在大量的经济往来，相关人员之间除借款关系之外不排除存在业务关系的可能，一审法院从永基公司成立之日起作为案涉借款关系的起算点，与双方之间的实际出借情况难以完全吻合，但相对于案涉借条和还款计划中的金额，对中筑公司是有利的。关于2009年12月2日的595000元，2010年1月4日的10万元，2010年1月27日的100万元，***虽然主张是还款，但是根据其主张，在一审法院确定的起算点之前，其还出有大量出借款且出借金额远超上述三笔的金额。关于“王美平”的便条，永基公司虽然对自己的主张的还款情况进行了调整，新东公司汇给***的款项虽然备注代永基还款，但是***、***对相应的便条和永基公司的汇款是否属于本案的借款不认可，中筑公司也没有其他证据证明该款项就是归还的本案借款。故一审法院虽未予认上述款项，但从目前查明的款项往来看，该计算方式相对于中筑公司出具的借条和还款计划，对于中筑公司是有利的。虽然二审中，中筑公司主张一审判决书中关于2014年1月29日、2014年6月4日的还款金额认定错误，但经计算，将2014年1月29日、2014年6月4日的还款金额调整为458700元和552820元后，按照先还利息后还本金的计算方式，从2009年11月20日开始按照年利率36%（每年365天）计算至2018年4月16日，再从2018年4月17日按照年利率24%（每年365天）计算至2018年5月31日还款50万元，将超过部分的利息折抵本金后，中筑公司尚欠本金金额超过一审法院判决中筑公司还款的金额。综上，中筑公司的上诉请求不能成立，***亦未提起上诉，一审判决应予维持。

综上所述，中筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审本诉案件受理费75073元，反诉案件受理费4900元，均由中筑城投建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩兴娟

审判员　　谷昔伟

审判员　　王作杰

二〇二一年六月十六日

书记员　　盛姝玲