杭州固特建筑加固技术工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终5446号

上诉人（原审原告）：杭州固特建筑加固技术工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪银泰商业中心3号楼南楼909室，统一社会信用代码91330106737790449F。

法定代表人：陈哲。

委托诉讼代理人：曹怡骏，浙江六和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜威，浙江六和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月23日出生，汉族，住安徽省安庆市。

上诉人杭州固特建筑加固技术工程有限公司（以下简称固特公司）与上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2021）浙0302民初4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。

固特公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持固特公司的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对涉案工程的质量缺陷责任认定错误，既不符合法律、合同规定，也有违权责利相一致和公平原则。一审判决认为双方已约定如出现质量缺陷，***需按固特公司要求进行修复。现固特公司未要求***进行修复，其与案外人温州市南浦小学就涂料局部色差等问题达成扣除工程款45000元的协议，对***不发生法律效力。实际上涉案工程竣工验收时，业主南浦小学即提出了***施工存在的质量问题。***在2019年9、10月份进场维修。事实是南浦小学、固特公司已经要求***进行修复，这与***在一审中提交的2019年的现场照片、微信记录等内容相吻合，但仍有案涉的质量问题始终未能修复。因为南浦小学有使用时间的严格要求，不同意***再继续维修。因此三方在2020年4月7日共同沟通后续处理事宜。三方确认存在“涂料局部色差、墙面局部不平整、粉刷面局部细微裂纹、局部墙砖空鼓及其他零星部位”等质量闸题，这些质量问题与***承揽的内容是相吻合的。基于三方会议的结果，固特公司与南浦小学因此签署了《关于〈温州市南浦小学南校区上部结构加固工程〉竣工验收后瑕疵处理协议》、《温州市南浦小学南校区上部结构加固工程瑕疵处理费用清单》，明确因***承揽的工作存在质量缺陷且不宜继续维修，因此扣除工程款45000元。该扣款因***过错造成，根据《录揽协议》第6.2.3条和第7条以及《关于***承揽的温州市南浦居住区六小区小学教学楼加固改造工程部分工作内容后续处理的协议》的约定，应由***全部承担。一审同时查明，***的工程结算款为760721元，而固特公司已经支付了670721元，***已经获得了88％的工程款，而南浦小学至今欠付固特公司大量结算款。同时，固特公司在起诉时已经主动降低了***的质量责任，只要求其赔偿固特公司实际损失即可。如***对其施工质量问题不承担任何责任，则明显有违权贵利相一致和公平原则。此外，***庭审中陈述“真石漆项目”并非其负责，明显是虚假陈述。事实上***的工作中包括了“真石漆项目”，这也是《承揽协议》约定***真石漆完工时间的原因。二、一审判决对***停工责任认定错误，不符合合同约定。一审已经查明，***因南浦小学欠付工程款而存在组织工人停工的违约行为。固特公司不存在要求***停工的行为。南浦小学逾期支付工程款，***拿不到报酬才组织其班组工人停工，纯属其个人行为。***除了停工，还组织工人到固特公司办公处吵闹，后来固特公司报警才平息纠纷。***班组的工人均是***找来并组织管理的，并非固特公司员工，固特公司不可能有组织班组工人停工的能力。根据《承揽协议》第5.1条第2款“上述报酬费用由甲方（即固特公司）在收到业主（即南浦小学）根据工程施工合同支付的工程款后按照上述比例支付，否则应予无息顺延且不承担违约责任。”因此，***的停工行为完全是单方的、无理由的违约，应当按照《承揽协议》第8.2条约定“乙方不得以任何理由停工、怠工，否则视为违约，并向甲方支付本合同总价的10％作为违约金”向固特公司承担违约责任。本案双方就停工和工期逾期均分别约定了违约责任，固特公司有权同时适用。否则有违公平和诚信原则。综上，请求支持固特公司的上诉请求。

***辩称：一、一审判决认定事实不清，未将庭审证明人证词辨清楚，误将协调会签定8月17复工时间，认定***未按约定时间复工造成工程逾期责任，向固特公司支付逾期违约金10500元。二、停工事实原因固特公司负主要责任。南浦小学南校区加固工程分两个标段竞标施工，二标装修单位进场时间8月15日，***承接固特公司加固工程于2019年6月27号签约后工作至8月14日。按李浩然签字上报学校停工工人实际人数58人，其他本地人数未签，未拿到生活费。固特公司要求向学校要工程款。15号装修单位就要进场了，学校未向公司付款，14日工人停工，15日公司向学校递交了律师函并由负责人将工人签字名单呈给学校要误工费。至8月17日校方召开工人代表会议，要求复工并保障工人无欠薪。***带领工人17日己复工。至21日22日现场无料可用由校方出面采购，公司与校方博弈工人无辜，复工未得到公司认可也不给所签误工费，校方施工协调会议保障工人欠薪也是废纸。还有后期装修单位延迟做铝合金门窗框，里里外外补粉误工费公司负责人承诺每扇补偿100元不认帐。停工公司发律师函报误工费，固特公司是主导者和知情者。6．本案是（2021）浙0302民初421号案件的延续，（2021）浙03民终3573号维持原判，并已经执行完毕，本案是重复案件。三、真石漆是***的同学在做，***只是在现场代管，工程款并不是***收取。

***上诉请求：1．撤销一审判决；2．判令固特公司因向南浦小学施工8月17日至8月20日要工程款发律师函上交的承诺工人签名误工费，每天58人×200天×3天＝34800元；3．固特公司现场负责人李浩然所承诺泥工粉刷前未按施工要求先安铝合金外框造成二次补粉误工费每扇内外100元／扇窗，南面北面96扇西面卫生问24扇，120扇×lOO元／扇＝12000元。事实与理由：工人代表高雄军一审中到庭证明，固特公司现场负责人李浩然要求工人签名上报学校给予误工费的事实。南浦小学校校长项目业主总负责人张汉出庭证明，固特公司因催要工程款给学校发律师函及误工名单。另外8月21日及8月22日材料单属学校购买，总校长李碧签订施工协调会后，固特公司仍未材料到场的证据。8月17日至8月20日***工人并未停工仍在施工，只是生活费不发，施工现场又没粉刷黄沙水泥材料，固特公司没有及时提供。为赶工张汉请示教育局陈屯做工人安抚工作，劝工人放心干，材料学校买，工人不放心工资，会议记录注明学校配合工人通过社会保障局拿到工资无欠薪。8月15日装修公司进场，门窗属于他们安装，前期南面北面教室西面卫生区域各4层都己经粉刷。有120扇窗户需要二次补粉里外两面误工很大，当时现场负责人李浩然同意补偿每扇100元，但结算单未结算。公司与学校博弈之下，***配合李浩然为赶工期，加人加机械设备。当时李浩然承诺会上报公司补偿报销，并私人转账合计5万，结算单上31万元固特公司实际转账26万元，是加李浩然私人转账抵扣的合计。可是竣工后多出机械报销固特公司最后都不认可，多出一百多片瓷砖扣款8854元，瓷砖被固特公司拉回仓库。普通瓷砖双倍扣款还占为己有连运输费都要算。承揽协议上真石漆、贴瓷砖应于8月10日完成。真石漆非***的项目，装修公司8月15日才进场，门窗都未安装无法贴瓷砖。况且装修公司将固特公司原标内地砖、卫生间瓷砖，内墙乳胶漆和屋顶防漏活都拿走，楼板加固乳胶漆应于8月25日前完成。现场加固装修两家单位，有的要按施工程序，屋顶防漏未做无法做室内乳胶漆不然下雨全部白做，是固特公司不断在变更。而且固特公司施工班组有外架，墙体拆除，***有墙体粉刷，贴瓷砖乳胶漆只有部分，外墙真石漆立柱横梁加固，石膏线，共5个班组。庭审中张汉陈述外架9月5日都不肯拆除，拖到9月7日才将钢管运走。原审中固特公司提供竣工验收单是9月10日，竣工验收单要求是固特公司各项施工完成才能达到全面验收。本项目如果是***一家承担应负逾期责任，现场两家公司交叉作业，一片混乱及各种因素***极力配合，验收单时间恰恰证明具体施工在前完成，后期清理并不违约。固特公司与***所签约谈记录和承揽协议内容都是固特公司执笔所写。协议5.1条付款方式约定施工15日内付60000元，工程竣工支付60％，竣工45天后支付80％，年前全部结清（不提供发票）。2019年9月10日竣工后未支付，***曾去南浦劳动中队，西湖区住建委都协调不成，过大年也未拿到钱，才对薄公堂。

固特公司辩称：一审判决第一项正确，不应当撤销。***第二项第三项上诉请求，因***在一审没有提起反诉，因此并不是本案审理范围。

固特公司向一审法院起诉请求：1．判令***向固特公司支付逾期违约金10500元（700000元×1‰／天×15天=10500元）；2．判令***赔偿固特公司因质量问题导致的损失共计45000元；3．判令***向固特公司支付擅自停工违约金共计70000元（700000元＊10％=70000元）。

一审法院认定事实：2019年6月27日，固特公司（甲方）与***（乙方）签订《承揽协议》，约定固特公司将温州市南浦居住区六小区小学教学楼加固改造工程交由***，承揽方式为包工包辅料，承揽内容包括墙体内测抹灰乳胶漆、贴瓷砖、墙体抹灰及固定钢丝网片、板底钢筋网加固加喷射混凝土、柱加固绑扎钢筋、新增柱、水电埋管。墙体加固、真石漆、贴瓷砖8月10日完成，楼板加固乳胶漆8月25日前完成，开工日期：2019年6月27日。以上期间已经考虑以下因素：国家及当地政府规定的节假日或公休日、雨季等，与其他工序间不可避免的交叉作业影响，工程量变更及应完成本项目业主增加的工作内容，其他不利的条件（不可抗力除外）。合同暂定金额70万元，付款方式：施工15天内付60000元，工程竣工支付总价的60％，竣工45天后支付80％，年前全部结清（不提供发票）。上述报酬费用由固特公司在收到业主根据工程施工合同支付的工程款后按照上述比例支付，否则应予无息顺延且不承担违约责任。合同6.1.2约定，固特公司应做好工作现场的组织指挥，派出技术人员对现场的技术指导，检查、监督、协助乙方处理好工作中的各类事项。合同7.4约定，***如出现质量缺陷，需按固特公司要求进行修复，***必须无条件自费处理，若***拒绝处理或延误处理，固特公司有权让第三方处理，按照第三方修复金额的1.2倍从***款项中扣除。合同8.1约定，***逾期完成的，除合同约定的其他责任外，还应按本合同总价的每日千分之一向固特公司支付违约金。合同8.2约定，***不得以任何理由停工、怠工，否则视为违约，并向固特公司支付本合同总价的10％作为违约金。2019年8月17日，固特公司与***等召开《正常施工协调会》。约定周二区教育局交付固特公司1000000元工程款，固特公司收款后马上将200000元生活费交付***，由***发放工人生活费，2019年8月17日工人开始复工。2019年8月20日，***收到固特公司交付的款项后，开始复工。2019年9月10日，固特公司将工程交由案外人温州市南浦小学在《竣工验收单》验收，验收结论为合格。2020年3月26日，固特公司与***签订《加固改造工程部分工作内容后续处理的协议》，约定双方确认承揽的部分工作内容的最终结算金额为760721元，固特公司确认已收到310000元，余款90000元作为后续工程验收整改的保证金，竣工验收单各方签字盖章后七个工作日内一次性付清余款90000元。协议签订后，固特公司向***支付360721元，余款90000元尚未支付。2020年4月15日，固特公司与案外人温州市南浦小学签订《竣工验收后瑕疵处理协议》，经双方协商，因涂料局部色差、墙面局部不平整、粉刷面局部细微裂纹、局部墙砖控股及其他零星部位等问题，考虑到学校的教育使用维修不变，双方同意从工程结算款中扣除费用45000元用于瑕疵处理。固特公司要求***进行赔偿，双方协商无果，固特公司遂诉至法院。

一审法院认为，本案双方已约定如出现质量缺陷，***需按固特公司要求进行修复。现固特公司未要求***进行修复，其与案外人温州市南浦小学就涂料局部色差等问题达成扣除工程款45000元的协议，对***不发生法律效力。固特公司要求***赔偿损失45000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。固特公司与***在合同中约定，***不得以任何理由停工、怠工，否则视为违约，并向固特公司支付本合同总价的10％作为违约金。***于2019年8月17日停工，构成违约。考虑到***停工与案外人温州市南浦小学未依约向固特公司支付工程款以及固特公司未向***支付工程款存在一定的关联性。固特公司以该合同条款主张违约金法院不予支持，可通过要求支付逾期完工违约金保护己方利益。双方在合同中约定，***逾期完成的，应按本合同总价的每日千分之一向甲方支付违约金。对固特公司要求***支付逾期完工违约金70000元＊1‰／天＊15天=10500元的诉请予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向固特公司赔偿损失10500元；二、驳回固特公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2810元，减半收取1405元，由固特公司负担1287元，由***支付118元。

二审期间，固特公司提供李浩然的证人证言，证明1、***负责的项目包括真石漆，其提到的占文礼仅为挂名，实际负责人仍是***，真石漆的工人也是***组织、管理。2、南浦小学罚款45000元就是针对***始终无法修复其施工中存在的质量问题，***当时参与了整改会议，对此也是明知的。3、***单方面擅自停工，此前并未通知上诉人及施工管理人员。***质证认为，真石漆与本案无关，固特公司也没有向***支付真石漆的工程款，也没有向占文礼支付，仍然拖欠工程款。（2021）浙0302民初421号判决认定的事实清楚，本案属于重复诉讼。关于违约金，李浩然向校方申请了误工费，固特公司主张是工人擅自停工没有依据。证人讲到的二次停工仅是部分停工，当时固特公司没有将材料移给工人，工人无法继续施工，原因在公司。本院认为，证人与固特公司存在利害关系，且证言部分内容与一审中部分书面证据冲突，故对其证言不予确认。

***提供（2021）浙0302民初421号民事判决书。固特公司质证认为，对真实性、合法性没有异议，对关联性和证明对象有异议。该案已经履行完毕，该案判决也没有否定在本案中提出的诉讼请求，只是认为应当另行起诉或者反诉。本院认为，该证据来源合法内容真实与本案有关联，予以确认。

本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，双方此前因工程款纠纷，经（2021）浙0302民初421号民事判决处理，二审维持，并已经履行完毕。

本院认为，本案双方虽然在合同中约定不得擅自停工，但本案停工天数不多且系因固特公司没有及时支付工程款引起，固特公司基于停工要求***支付违约金明显不公，一审法院未予支持处理正确。关于质量问题导致的损失，固特公司与南浦小学签订的赔偿协议并无***签字确认，虽然内容反映质量扣款与***的施工有关，但目前证据无法证明45000元损失全部系由***的原因导致。***确实存在逾期完工的情况，***虽然主张逾期原因主要在于固特公司，但目前的证据无法证实逾期的原因全在固特公司，且停工亦是造成逾期的原因之一。综合以上考虑，一审法院支持逾期完工违约金以赔偿固特公司的损失并平衡双方的利益并无不当，本院予以维持。

***在二审中新提出的两项请求，因其在一审中并未提起反诉，系二审中新提出的诉请，不符合程序要求，故二审不予审理。综上，固特公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费2810元，由上诉人杭州固特建筑加固技术工程有限公司负担2574元，上诉人***负担236元。

本判决为终审判决。

审判长丁虹

审判员刘伟达

审判员柯丽梦

二〇二一年十一月三日

书记员叶冰夫

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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