宋国强、温州盛达矿山建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终3067号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月2日出生，汉族，农村居民，住山东省莱州市。

委托诉讼代理人：迟宗琳，山东文济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施雅铷，山东文济律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：温州盛达矿山建设有限公司，住所地浙江省温州市苍南县灵溪镇车站大道388号鑫鑫财富中心11楼。

法定代表人：陈培约，董事长。

委托诉讼代理人：初敏，山东莱兴律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人温州盛达矿山建设有限公司（以下简称盛达公司）劳动争议一案，双方均不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初7618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2020）鲁0683民初7618号民事判决书中第一项关于一次性伤残就业补助金的判决内容，并依法改判盛达公司支付一次性伤残就业补助金107184元（计算方式6699元/月×16个月）；2.依法撤销（2020）鲁0683民初7618号民事判决书中第二项判决内容，并依法改判盛达公司支付护理费10300.14元、生活津贴(生活费)21392元；3.一审、二审诉讼费由盛达公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，一次性伤残就业补助金107184元、生活津贴(生活费)21392元、护理费10300.14元均应得到法律支持，具体理由如下：1、一次性伤残就业补助金是企业支付的，而非工伤保险基金支付，故该赔偿项目盛达公司应按照《山东省人民政府关于印发山东省贯彻实施办法的通知鲁政发(2011)25号》第二十五条规定：工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：八级10个月，一次性伤残就业补助金的具体标准为：八级16个月”之规定，支付一次性伤残就业补助金107184元（计算方式6699元/月×16个月）。2、根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见(二)人社部发〔2016〕29号》第七条规定：职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇。本案争议焦点是***停工留薪期（2018年11月28日至2019年5月27日）满后未上班、盛达公司也未通知其上班这段期间（即***未进行伤残鉴定期间，注：伤残鉴定之日为2020年6月29日）应否给***支付病假工资或者生活费?这个赔偿项目和支付工伤保险待遇中的赔偿项目没有任何关联性，这个赔偿项目也不存在应适用浙江省相关法规、政策规定的问题，一审法院结合工伤保险条例的规定已经对***投保地的工伤保险待遇即四个赔偿项目包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费作出了认定即应由浙江工伤保险基金支付。而***主张的生活费不属于工伤保险待遇中的项目之一即不存在参照或者查看浙江有无法律标准问题。该生活津贴问题应适用《关于贯彻执行若干问题的意见》劳部发〔1995〕309号第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》(鲁劳社【2006】15号)第九条规定，“工伤职工停工留薪期满，存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期间内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知劳部发〔1994〕479号第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算。《山东省企业工资支付规定》（政府令第188号）第二十六条规定劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。另外根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，因此***索要病假工资（生活费）的诉求也不存在超过仲裁时效问题。3、退一万步讲，即使盛达公司认为停工留薪期满不存在病假问题，该期间也是***在家待岗期间。在盛达公司认可双方于2020年7月22日解除劳动关系事实的情况下，则从2019年5月27日即停工留薪期满之日一直到2020年7月22日止即14个月期间***未去单位上班，盛达公司也未发通知要求***上班，这段时间处于待岗期间，盛达公司仍然要给***发放生活费。而且盛达公司对该问题在仲裁阶段没有提过仲裁时效问题，在一审阶段再提仲裁时效问题，根据2016年最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》的通知(二)关于仲裁时效问题27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。4、一审法院适用法律错误，***住院期间的护理费应该得到支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”既然一审法院支持了盛达公司应支付停工留薪期待遇，依据上述规定同理也应支持***的护理费待遇问题。5、根据2020年7月31日起最高人民法院试行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的精神，为节约承办法官类案检索的时间成本，***从中国裁判文书网中检索到二审法院作出的类似判决[案号(2015)烟民一终字第128号民事判决]，该判决与本案在法律适用问题具有相似性，争议焦点也是一样的，望二审法院同案同判，以体现出法律适用标准前后一致性原则和法律面前人人平等原则。

针对***的上诉，盛达公司辩称：第一，本案应当适用《浙江省工伤保险条例》的有关规定来审理，《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题意见（二）》第七条规定，职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇。第二，***要求支付生活费没有法律依据。***在上诉状中称生活津贴的问题应当适用劳部发（1995）309号第59条规定，而该规定只适用于职工患病或者非因工负伤，并不适用工伤职工。所以该法律规定不适用本案。如前所述，本案应当适用浙江省的法律规定来审理，而浙江省并未就停工留薪期满后至劳动能力鉴定之前的待遇给付并未作出规定，所以***要求支付生活费没有法律依据。第三，若要按照同案同判的原则，***提供的（2015）烟民一终字第128号判决，与本案不同。盛达公司认为（2018）鲁06民终2260号判决书，对本案尤其是生活费的问题是和本案是一致的。就这个判决书里面有对生活费的判决是和本案是一致的。在该判决中对于生活费的审理也是依据了浙江省的规定来审理的，也没有予以支持。

盛达公司上诉请求：请求二审法院依法改判，驳回***要求支付停工留薪期工资39564元的诉讼请求。事实和理由：一审判决没有正确理解适用《浙江省工伤保险条例》第三十二条之规定，判决盛达公司支付***停工留薪期工资39564元是错误的。《浙江省工伤保险条例》第三十二条第二款规定，工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。该规定确定的原则为差额赔偿，即应该理解为工伤赔偿与侵权损害赔偿竞合时，应当以最高总额为限确定工伤职工可获得的赔偿，并非双重赔偿原则。本案***因交通事故被认定为工伤，并向一审法院依法提起诉讼，一审法院作出(2019)鲁0683民初6566号民事判决书，判决第三人赔偿***医药费53704.05元，残疾赔偿金79145元，护理费10300.14元，误工费24000元，残疾器具费308元，住院伙食补助费1260元，交通费1200元。因盛达公司为***在浙江省苍南县参加了工伤保险，所以***要求社保基金支付的工伤保险待遇是应由社保基金支付的工伤保险待遇减去交通事故中的残疾赔偿金、护理费、残疾器具费、住院伙食补助费、交通费的差额。要求用人单位(盛达公司)支付的工伤保险待遇是用人单位应承担的工伤保险待遇减去交通事故中误工费的差额，即一次性伤残就业补助金+停工留薪期工资-误工费。一审判决以误工费与停工留薪期工资不是同一事项而判决盛达公司支付***全额的停工留薪期工资，是错误的。误工费与停工留薪期工资都是***遭遇交通事故后因为身体受伤不能劳动而获得的收入，两者属于重合项目。一审判决确定的双重赔付违反了民法填平原则和实际赔偿原则，而这两个原则也就是《浙江省工伤保险条例》第三十二条的立法原意。本案中，***从第三人处获得侵权赔偿款若低于工伤保险赔偿款应就差额部分要求支付，若高于工伤赔偿款则不能再享受工伤保险待遇。这与山东省工伤保险规定是有区别的。盛达公司查阅了大量浙江省审判案例，误工费均是作为交通事故赔偿数额与工伤保险待遇相减。综上所述，请求二审法院正确适用法律，依法作出公正裁决。

针对盛达公司的上诉，***辩称：本案涉及法律适用问题，***认为根据立法法第88条规定，行政法规的效力高于地方性法规，盛达公司主张适用浙江工伤保险条例的规定，与国务院行政法规工伤保险条例的规定不相符，应以国务院行政法规工伤保险条例的规定，支付停工留薪期待遇和住院期间护理费。根据工伤保险条例第33条第二款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责。另外，根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定，法释2014第九号文第八条和2016年全国民事审判工作会议纪要第十条之规定，以及山东省烟台市中级人民法院、山东省烟台市人力资源和社会保障局作出的关于劳动争议案件相应裁审衔接问题的处理意见，烟中法（2019）58号文，第34条之规定，劳动者因第三人侵权造成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求支付除医疗费之外的工伤保险待遇。山东省的规定符合国务院行政法规工伤保险条例的立法精神。而对方主张依照浙江省的工伤保险条例之规定，明显是与上位法、行政法规工伤保险条例之规定相违背。而且***在上诉状中提到的（2015）烟民一终字第128号民事判决书，二审法院也是支持停工留薪期工资和护理费的，望二审法院同案同判，以体现法律适用标准的统一性。

***向一审法院起诉请求：依法判令确认与被告解除劳动合同关系，并要求被告支付一次性伤残补助金78100元、一次性工伤医疗补助金66990元、一次性伤残就业补助金107184元、停工留薪期工资42600元、住院伙食补助费4200元、住院期间护理费10300.14元、生活津贴21392元、经济补偿金67450元、带薪年休假工资6529元、高温补贴1600元、医疗费850元。诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告***系温州盛达矿山建设有限公司的职工，在被告驻三山岛金矿项目部工作。原告到被告处工作后，双方未签订书面劳动合同。被告自2013年10月1日开始为原告缴纳工伤保险。2018年11月28日，原告在下班途中发生交通事故受伤。原告伤后被送至莱州市中医医院住院治疗，经诊断为：胸椎爆裂骨折(T8)，胸椎压缩性并棘突骨折(T5)，胸部闭合性损伤，头部外伤-脑震荡、头皮挫裂脱伤、颅底骨折，腰椎骨折(L4)，颈椎棘突骨折(C6、C7)。

2020年5月20日，苍南县人力资源和社会保障局作出苍人社工认[2020]27-602号认定工伤决定书，认定原告所受到的事故伤害为工伤。2020年6月29日，温州市劳动能力鉴定委员会对原告的伤残等级作出温劳鉴工苍[2020]238号劳动能力鉴定结论，鉴定结论：因工致残等级为八级。

期间，原告于2019年9月2日就其在交通事故中受到伤害向一审法院提起民事诉讼，要求交通事故中的责任方孙盼盼及车辆投保的保险公司浙商财产保险股份有限公司烟台中心支公司赔付其因交通事故造成的损失157356.05元。一审法院经审理后作出了（2019）鲁0683民初6566号民事判决书，判决由浙商财产保险股份有限公司烟台中心支公司在机动车交通事故责任强制保险和商业险范围内赔偿原告的损失，其中判决确认原告的误工为180日，误工费为24000元、护理费为10300.14元。上述判决已生效并已履行。

2020年7月22日，原告以被告未支付停工留薪期工资、未依法缴纳社会保险费、未按规定标准支付工伤保险待遇为由书面提出解除劳动关系，并向被告邮寄送达了解除劳动关系通知书。后，原告作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求与被申请人解除劳动合同关系，并要求被申请人支付一次性伤残补助金78100元、一次性工伤医疗补助金66990元、一次性伤残就业补助金107184元、停工留薪期工资42600元、住院伙食补助费4200元、住院期间护理费10300.14元、生活津贴21392元、经济补偿金67450元、带薪年休假工资6529元、高温补贴1600元、医疗费850元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出了莱劳人仲案字（2020）第389号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付停工留薪期工资42600元的仲裁请求；二、驳回申请人要求被申请人支付生活津贴21392元的仲裁请求；三、驳回申请人要求被申请人支付护理费10300.14元的仲裁请求；四、驳回申请人要求被申请人支付带薪年休假工资6529元的仲裁请求；五、驳回申请人要求被申请人支付高温补贴1600元的仲裁请求；六、由被申请人一次性支付申请人下列各项待遇：1、一次性伤残就业补助金：41721.75元(5960.25元×7个月)；2、经济补偿金13370元(1910元×7个月)。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院。

庭审中，被告对原告主张的6个月的停工留薪期表示认可，但认为按照浙江省的规定，原告主张的停工留薪期工资和交通事故中主张的误工费是同一事项，交通事故责任方已经赔偿误工费、住院期间伙食补助费、护理费，被告不应当再支付上述费用，并认为原告主张的生活津贴没有法律依据，不应当支持。原告则认为根据最高院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（【2006】行他字第12号）、《安全生产法》第48条以及《人身损害赔偿解释》第12条规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第37条规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿，并主张经济补偿金应当按照其正常工作期间的月平均工资计付。原告未提交证据证实在仲裁时效内就其主张的带薪年休假工资、高温补贴向被告主张了权利。

另查明，原告伤前月平均工资为6594元。

一审法院认为，原告***与温州盛达矿山建设有限公司之间劳动合同关系明确，原告在被告驻三山岛金矿项目部工作期间下班途中受伤，构成工伤的事实清楚，对该事实一审法院予以确认。原告因工受伤时被告为原告投保有工伤保险，原告应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费均应由工伤保险基金支付，对原告的上述诉讼请求一审法院不予审理。原告停工留薪期满后未回单位工作，并于2020年7月22日提出解除双方的劳动合同关系，被告对原告提出解除劳动合同关系的事实无异议，故一审法院认定双方的劳动合同关系已于2020年7月23日被告收到原告解除劳动关系通知时解除，对原告的该请求不再另行作出裁决。停工留薪期工资是原告依照《工伤保险条例》规定应享受的工伤待遇，并非其直接损失，被告关于停工留薪期工资与误工费系同一事项的辩解意见不成立，一审法院不予采信。原告主张的护理费已得到赔偿，对原告主张的护理费一审法院不予支持。原告主张的经济补偿金应当按照解除劳动关系前十二个月月平均工资支付，双方解除劳动合同关系前原告无工资收入，仲裁裁决按照原告伤前工作地莱州市最低工资标准计付的裁决不低于按照法律规定计算的标准，且被告对仲裁裁决并未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院不再予以调整。原告系在浙江省苍南县投保工伤保险，故其要求被告支付停工留薪期届满后至劳动能力鉴定结论前的生活津贴无法律、法规或政策依据，对原告主张的生活津贴一审法院不予支持。原告伤后未上班工作，亦未提交证据证实已在仲裁时效内就2019年之前带薪年休假工资、高温补贴向被告主张了权利，对原告主张的带薪年休假工资、高温补贴一审法院均不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条、第三十二条之规定，一审法院判决：一、被告温州盛达矿山建设有限公司支付给原告***停工留薪期工资39564元（6594元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金41721.75元（5960.25元×7个月），限判决生效后十日内付清。二、被告温州盛达矿山建设有限公司支付给原告***经济补偿金13370元，限判决生效后十日内付清。三、驳回原告***要求被告温州盛达矿山建设有限公司支付住院期间的护理费、生活津贴、带薪年休假工资、高温补贴的申诉及诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告温州盛达矿山建设有限公司负担，限判决生效后七日内交纳一审法院。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，盛达公司自2013年10月1日为***缴纳工伤保险，***受伤后经由苍南县人力资源和社会保障局认定为工伤，由温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二）》第七条，***的工伤保险待遇计算标准应适应于《浙江省工伤保险条例》相关规定。一审法院关于一次性伤残就业补助金计算为41721.75元（5960.25元×7个月），事实清楚，于法有据。***主张一次性伤残就业补助金应按照山东省相关规定计算为107184元，于法无据，本院不予支持。

关于停工留薪期满后至劳动能力鉴定前的待遇给付问题，浙江省未作出明确规定，***要求盛达公司支付上述期间的生活津贴，缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不妥。

盛达公司上诉主张支付停工留薪期工资应扣除***已获得的误工费,对此本院认为,***在交通事故纠纷中主张的误工费系侵权行为导致的损害赔偿,在本案中主张的停工留薪期工资则是劳动者的法定待遇,两者具有不同的法律性质,***获得误工费赔偿不影响其获得停工留薪期工资。据此，一审法院判令盛达公司支付***停工留薪期工资39564元，事实清楚，本院予以确认。

***主张的护理费已在另案中获得赔偿，其在本案中要求盛达公司再次支付护理费，于法无据，一审法院不予支持，并无不妥。

综上所述，上诉人***、盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***、温州盛达矿山建设有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　于　慧

审 判 员　　王家国

审 判 员　　陈晓彦

二〇二一年七月十二日

法官助理　　张素素

书 记 员　　车丽翠