某某、某某等提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终9332号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年4月4日出生，土家族，住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：***，***胜律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，***胜律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）:福建省**工程机械租赁有限公司，住所地福建省平潭县芦洋乡洋中村东边楼60号**1层。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，福建中亚海天律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：**珊，福建中亚海天律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1989年1月13日出生，汉族，住福建省平潭县。 被上诉人（原审被告）:中铁一局集团厦门建设工程有限公司，住所地福建省厦门市翔安区莲亭路819号101**。 法定代表人：***，执行董事兼党委书记。 委托诉讼代理人：黄川阳，男，该公司员工。 上诉人***、上诉人福建省**工程机械租赁有限公司（以下简称**租赁公司）因与被上诉人***、中铁一局集团厦门建设工程有限公司（以下简称中铁一局厦门公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，均不服福建省平潭县人民法院（2021）闽0128民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求或裁定发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由**租赁公司、***、中铁一局厦门公司负担。事实和理由：一、一审法院认定***在本案中的过错比例为40%缺乏事实和法律依据。经***在一审中提供的***自述的《事故经过》可知,在下放钢筋时,由于没有对好位置造成架子侧翻,从而导致钢筋掉落,压倒***的双腿。***在整个过程中存在明显的操作失误，正常情况下,作为指挥人员在发现钢筋没有对位好的情况下,应该是及时通过对讲机通知塔吊师傅停止下放钢筋,待对位好,再下放钢筋,而不是任由钢筋下落,然后用手去扶正重达一吨多的钢筋。而***在发现没有对位好时,便第一时间告知指挥人员***，已经尽到相应的职责，不存在任何过错,本案完全是因为***指挥不当所造成。而一审法院在没有深入了解整个操作过程的情况下,便认定***没有做好相应的配合工作,应承担40%的责任,缺乏事实和法律依据。***的全部损失应由**租赁公司、***、中铁一局厦门公司在各自的责任范围内承担；二、一审法院关于***的部分损失认定错误。1.对于营养费，***因本事故受伤,导致左侧骸骨及左侧耻骨支多发骨折、右侧胫骨平台骨折等,为了促进骨头的愈合,多吃有营养的食物是必然的,以医药费的10%计算也较为合理,一审法院认定不存在营养费的发生,缺乏事实依据。2.对于后续治疗费，事故造成***右侧胫腓骨上段粉碎性骨折及左侧骨及左侧耻骨下肢多发骨折，住院后医生进行了钢板内固定。出院医嘱载明根据骨折愈合情况决定取内固定时间。可见,***在骨折愈合后，必然还得进行一次取内固定物的二次手术。根据目前的医疗标准,***先行主张2万元,也是为了避免后续另行诉讼,减少诉累。3.误工费和护理费，应当以***的实际工资320元/天来计算误工费,而不是以上年度农林牧渔业平均工资标准来计算，***的误工费应为240天×320元/天=76800元。***一家户籍虽为农村居民,但均以非农为主要收入来源，受伤期间主要是***的妻子在护理,因此，护理费的赔偿标准也应以城镇居民标准计算,即90天×231元／天=20790元。 中铁一局厦门公司辩称，一、***应承担举证不能的后果，一审法院适用《侵权责任法》第二十四条是错误的。一审法院在判决中既然已经认定“本案各方当事人均未能提供充足的证据证明事故的发生原因”，那么应该由***承担举证不能的后果，而不是根据《侵权责任法》第二十四条适用公平责任要求其他当事人承担责任。本案系提供劳动者致害责任纠纷，适用一般过错责任，不能适用公平责任。此外***作为安心公司（以下简称安心公司）的员工，其在工作中受伤可以认定为工伤，其受伤损失能够通过工伤赔偿途径予以弥补，不存在得不到救济的情况，在此情况下，一审法院扩大公平责任适用范围，既不符合法律规定，也与立法宗旨不符；二、一审法院要求中铁一局厦门公司承担20%的责任没有依据。1.既然一审法院已经认为本案事故发生原因不明，那么如何能认定本案发生系***与***未能密切配合施工发生本案事故？又如何认定与中铁一局厦门公司安全生产管理不到位有一定关系？2.《建设工程安全生产管理条例》第二十四条属于对总承包单位的安全生产责任的原则性规定，在具体的个案中应当结合事实和法律予以分析。中铁一局厦门公司已履行自身应尽的安全管理义务，根据中铁一局厦门公司提供的与***雇主安心公司的分包合同约定，安心公司对于自己的施工区域的安全管理负责，并应配备安全员负责现场安全。但根据***自述，事故发生时该施工区域安心公司人员仅有其***一人在场，并无安全员在场。即使存在安全管理责任，也应当是由安心公司承担。另外，一审判决所称“两公司未能密切配合发生本案事故”的指挥问题，本案***事发时的职务便是塔吊指挥，即该施工作业的指挥工作系**租赁公司进行负责的，发生事故也并非中铁一局厦门公司协调不当造成的，一审判决将该责任强加于中铁一局厦门公司与实际不符。3.即使中铁一局厦门公司需承担一部分的安全管理不到位的责任，也仅仅只是一小部分责任，该责任应不超过10%；三、***所列的损失有多项内容存在不合理之处，对于该部分的意见，同意**租赁公司的意见。 ***未作答辩。 **租赁公司上诉请求并辩称：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审法院适用《侵权责任法》第二十四条规定的“公平责任”认为应由各方综合共同承担***的损失,但“公平责任”有严格适用前提，一般是适用于“各方均无过错”情况，本案属于一般的侵权问题,适用“过错责任”标准认定,并不存在适用“公平责任”的基础。***若不能主张证明他人有过错,则***需承担举证不利后果，其请求他人承担侵权责任,不应得到支持。一审法院混淆了“举证不能”和“各方均无过错”的区别，导致适用法律错误，应予以纠正；二、即使各方存在过错,一审法院认定**租赁公司占40%责任比例也明显过高，而且对***的损失认定存在事实不清的问题。1.***作为钢筋搬运主要负责人,***仅仅是协助、配合***，***在现场没有采取安全防护措施,也没有与钢筋保持安全距离,都是导致发生事故的主要原因，***自身应承担90%以上责任。2.一审法院对***误工费采纳福建明源司法鉴定所鉴定的“240天误工期”明显不合理。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.5.2条可知,***两处骨折的误工期都是120天到180天左右,而二者伤势是同时差不多时间恢复、治愈的,因此误工期不应叠加计算。而且司法实践中,三期鉴定结果并非是必然要采纳的,还需结合医嘱建议认定。***2020年7月2日出院后，基本身体恢复正常，因此**租赁公司认为误工期应为出院医嘱中建议其休息3个月认定,最多也不应超过***起诉时自认的180天，***也没有提供证据证明自己有误工240天；三、虽然侵权与工伤是不同法律关系,但根据《最高人民法院关于的解释》第七条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”,侵权责任赔偿的基础应该是被侵权人有客观受到物质减少损失。***无证据证明其因本次受伤导致收入减少，在其收入未减少情况下,***只能请求享受工伤保险给予的待遇。 ***辩称，一、一审法院适用《侵权责任法》第二十四条是错误的。***在整个操作过程中不存在任何过错，完全是***的错误操作所造成。根据《民法典》第一千一百七十四条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，只有在受害人故意造成损失的情况下，行为人才可以免除责任。况且根据现有的证据，也无法证明***在本起事故中存在过错或者重大过失，因此，应由**租赁公司、***、中铁一局厦门公司承担所有无过错责任；二、***在一审的主张具有事实和法律依据。对于误工期限，根据司法实践，有出院医嘱对休息时间进行建议的和有委托鉴定机构对误工期限进行鉴定的，误工期限应以鉴定结论为准。***有无去医院复查并不能等同于有没有误工损失。 中铁一局厦门公司述称，其同意**租赁公司的上诉意见。 ***未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、**租赁公司共同赔偿***各项损失共计452854元；2.判令中铁一局厦门公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.本案案件受理费由***、**租赁公司、中铁一局厦门公司共同承担。 一审法院认定事实：2019年4月28日，中铁一局厦门公司与**租赁公司签订《机械设备租赁合同》，约定中铁一局厦门公司因工程施工需要租赁**租赁公司的塔式起重机设备。***系**租赁公司安排在案涉工地负责指挥塔式起重机的员工。2019年6月27日，中铁一局厦门公司与安心公司签订《劳务分包合同》，约定将平潭综合实验区高铁中心站综合交通枢纽ＰＰＰ项目主体及二次结构工程的劳务部分分包给安心公司。2020年3月1日，甲方（劳务分包单位）安心公司与乙方（劳动者）***、丙方（劳务发包单位）中铁一局集团有限公司平潭高铁中心站综合交通枢纽建筑工程项目经理部签订了《平潭综合实验区建筑行业进城务工人员劳动合同》，约定乙方在甲方的安排下从事钢筋工作，日工资标准为320元，按实际出勤天数计算。案发工程系中铁一局厦门公司的管理项目。2020年5月27日21时许，***在工地施工过程中，被掉落的钢筋压倒。事故发生后，***被送往平潭综合实验区医院进行救治。经诊断，事故造成***左侧髂骨及左侧耻骨支多发骨折及右侧胫骨平台骨折。后，***于2020年6月2日转至福州市××步治疗，于2020年7月2日出院。另外，诉讼过程中，***向一审法院申请对其伤情依据人身损害相关标准进行重新鉴定，经福建明源司法鉴定所鉴定得出司法鉴定意见为***因本次事故造成的伤残程度为2个十级伤残，其误工期为240日、护理期为90日。 一审法院认为，对于***因本起事故造成的经济损失，逐一分析如下：1.对于***主张的医疗费148262.45元，其提供医疗费发票、费用清单、疾病证明书、出院小结及出院记录等佐证，一审法院对此予以确认。2.营养费。***主张该费用按照医疗费的10%计算为14826元，该主张缺乏依据，一审法院不予支持。3.住院伙食补助费。***主张该费用计算为36天×50元/天=1800元，经审查，***实际住院天数为35天，故一审法院对该项费用确认为35天×50元/天=1750元。4.***主张后续治疗费2万元，但该费用未实际发生，其主张该费用缺乏依据，一审法院不予支持。5.误工费。***主张该费用按其日工资标准计算为240天×320元/天=76800元，**租赁公司辩称***未能举证证明其因本次受伤导致收入减少，故应按平潭地区最低工资收入1650元/月计算，且福建明源司法鉴定所鉴定的“误工期为240日”明显不合理，应按出院医嘱中建议休息3个月认定误工期为90天或根据***起诉时自认的180天计算。一审法院认为，**租赁公司对福建明源司法鉴定所鉴定的误工期有异议，但其未能对此提供相应的证据，故一审法院对其该辩称不予采信，对鉴定意见误工期为240日予以采用。***未能举证其因事故造成收入减少，一审法院参考上年度农林牧渔业平均工资标准180元/天，并结合鉴定意见确认误工费为180元/天×240天=43200元。6.护理费。***主张该费用为90天×231元/天=20790元。一审法院认为***请求护理费标准为231元/天没有相应依据，一审法院参照误工费计算标准确认该费用为90天×180元/天=16200元。7.***主张伤残赔偿金47160元/年×20年×11%=103752元，该主张较为合理，一审法院予以确认。8.被扶养人生活费。***主张其有两个被扶养人（儿子**12016年12月2日出生，女儿**22018年8月30日出生），应按上一年度城镇居民人均消费性支出计算为30487元/年×15年×11%=50303.55元。**租赁公司辩称***并未举证证明其存在劳动能力丧失的情况，且即使要计算该费用，也应按照农村居民人均生活消费支出即16339元/年的标准进行计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》《福建省高级人民法院关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，一审法院为试点法院，本案统一适用城镇居民标准计算被扶养人生活费，即按2020年福建省城镇居民人均消费性支出30487元/年计算，***的该主张并无不当，一审法院予以确认。9.精神损害抚慰金。***主张其伤情经鉴定为两处十级，每级伤残的精神损害抚慰金5000-8000元，故其主张精神损害抚慰金1万元有理可依。一审法院认为，案涉事故造成***两处十级伤残，给***在精神上造成伤害,***请求赔偿精神损害抚慰金,予以支持,但***请求的金额过高,综合本案造成的伤害程度等因素考虑,酌情认定500元。10.伤残鉴定费。***主张其首次委托福建科鉴司法鉴定所产生的鉴定费2600元及重新委托福建明源司法鉴定所所产生的鉴定费2160元，均应得到赔偿。**租赁公司辩称，该费用并非***必要性支出，且其根据工伤标准进行鉴定（首次鉴定）产生的鉴定文书不具有参考性，应由其自行承担。一审法院认为，鉴定费属于其因本次事故定残而产生的合理支出，故对一审法院组织并委托福建明源鉴定所产生的鉴定费2160元，一审法院予以确认；***自行委托福建科鉴司法鉴定所进行鉴定，该鉴定采用工伤标准进行认定，与本案案件性质不符，各方当事人均认为该所出具的司法鉴定意见书不作为证据使用，故对***主张的该部分2600元鉴定费，一审法院不予支持。11.***主张交通费为36天×10元/天=360元，虽然***未能提供交通费发票证明该项费用，但该费用属于伤者就医治疗及伤残鉴定过程所必然产生的费用，***的该项主张较为合理，一审法院予以确认。12.***主张残疾辅助器具1200元，有相应的票据佐证，一审法院对此予以确认。综上，上述损失合计372188元；其余部分，一审法院不予认定。 一审法院认为,本案的争议焦点为：1.本案案由是否为提供劳务者致害责任纠纷；2.事故发生时各方的过错程度及承担责任的大小。1.关于本案案由能否依***的主张确定为提供劳务者致害责任纠纷的问题。提供劳务者致害责任纠纷是指个人之间形成劳务关系，提供劳务者因劳务活动造成他人损害的，受损害的一方向接受劳务方请求损害赔偿引起的民事纠纷。庭审中，***拒绝追加安心公司为本案当事人，并确认本案案由为提供劳务者致害责任纠纷，故本案可以认为是***与**租赁公司之间形成劳务关系，提供劳务者即***因劳务活动造成***损害的，***向接受劳务方即**租赁公司请求损害赔偿引起的民事纠纷。据此，一审法院认为，本案案由为提供劳务者致害责任纠纷，并无不妥，一审法院对此予以确认。2.关于事故发生时各方的过错程度及承担责任的大小问题。***主张事故发生系因***现场指挥不当，导致塔吊机驾驶员**在下放钢筋时，速度过快，没有对准**的位置，致使架子侧翻，钢筋掉落砸到***的双腿。***辩称，其只是履行工作职责，不存在过错。**租赁公司辩称，***并无证据证明其受伤的结果与**租赁公司、***有关，案涉事故的发生系***自身的原因导致的（**未摆放到位），如果***在本次事故中存在过错，**租赁公司作为用人单位可以承担相应的责任。中铁一局厦门公司辩称，***没有充足的证据证明本案事故是如何发生的，其应承担举证不力的后果，自行承担事故的全部责任。一审法院对此分析认为，本案各方当事人均未能提供充足的证据证明事故的发生原因，即***的受伤结果是否系因***现场指挥不当，***是否存在**未摆放到位的过错，以上待证事实均无法查明。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的规定，一审法院综合各方对事故发生过程的**并结合庭审情况，可以推定为***、***及**在具体操作下放钢筋过程中未能密切配合，导致本案事故的发生，该事故的发生不能完全归责于任何一方，应由各方分担损失。***在实际施工过程中，应积极与***良好协作，但却没有做好相应配合工作，对案涉事故的发生其自身应与***各自承担40%的责任。***系**租赁公司的雇员，其在执行工作任务过程中造成他人损害的，应由雇主即**租赁公司承担侵权责任，即**租赁公司应赔偿***372188元×40%=148875.2元，***应自行承担148875.2元。 中铁一局厦门公司是否应对**租赁公司的上述侵权责任承担连带赔偿责任的问题。***主张中铁一局厦门公司是案涉工程项目的总承包方，应为安全生产负总责，这是中铁一局厦门公司的法定义务，不能约定免除，且中铁一局厦门公司未在施工现场安装监控，导致事实无法真实还原，存在过错责任。**租赁公司辩称，中铁一局厦门公司向**租赁公司承租设备后，没有尽到现场指挥、协调义务，其应承担相应的责任。中铁一局厦门公司辩称，***系安心公司的雇员，其与***之间没有任何合同关系；中铁一局厦门公司已将案涉工程分包给了安心公司，安心公司资质证照齐全，且双方在分包合同中已明确约定了施工安全的相关责任，该分包不存在违法分包情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，提供劳务者受害责任纠纷中，发包人、分包人仅在违法分包的情况下，需与雇主承担连带责任；中铁一局厦门公司对进场施工人员进行了安全培训和教育，并定期进行安全检查，其已经尽到了自身的安全管理职责，故***要求其承担连带责任缺乏依据，不应予以支持。一审法院认为，***主张中铁一局厦门公司应承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。但根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一款规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”中铁一局厦门公司与***所在的安心劳务公司签订了劳务分包合同，另与**租赁公司签订了租赁合同，**租赁公司与安心公司之间并无直接合同关系，**租赁公司与安心公司之间的工作关系系由中铁一局厦门公司作为总负责并予以协调施工，现上述二公司之间的员工因未能密切配合施工发生本案事故，与中铁一局厦门公司的安全生产管理不到位具有一定的关系，故中铁一局厦门公司应承担相应的过错责任，一审法院根据案件审理情况，认定应由其承担20%的责任，即中铁一局厦门公司应赔偿***372188元×20%=74437.6元。 综上，判决：一、福建省**工程机械租赁有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付***各项损失合计148875.2元；二、中铁一局集团厦门建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付***损失74437.6元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8093元，由***负担4102元，福建省**工程机械租赁有限公司负担2661元，中铁一局集团厦门建设工程有限公司负担1330元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，本案中，***认为其在本次事故中不存在过错，并对一审判决的营养费、后续治疗费、误工费、护理费等费用提出异议；**租赁公司则认为***未提供证据证明***存在过错，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定的责任比例有误，并对一审法院判决的误工费提出异议，故本案的争议焦点为：一、各方当事人在本次事故中是否存在过错及过错比例问题；二、一审法院判决的营养费、后续治疗费、误工费、护理费是否有误。 对于争议焦点一，根据***自述的事故经过，事发时“其与***一人扶一边，工人在套丝机方向，我在另一头，想帮他扶钢筋放到正位上，在扶摆钢筋正的时候，钢筋凳子倒了”，从该**来看，***作为负责指挥塔式起重机的员工，其明知钢筋重达几吨，非人力可扶正，却未及时指挥起重机司机变更校准位置，存在过错；而***作为配合***作业的现场工作人员，应对于放置钢筋过程中可能产生的风险较之一般人负有更高的注意义务，其未尽审慎注意义务，亦存在过错，一审法院适用公平责任错误，但酌定***承担40%的责任，***的雇主**租赁公司承担40%的责任已臻合理，本院予以维持。中铁一局厦门公司对于其承担20%的责任比例有异议，但未就此提出上诉，本院对其关于责任比例的主张，不予审查。 对于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。***因本次事故受伤，但其提供的治疗证据中并无加强营养的医嘱，一审法院未予支持其关于营养费的诉请，并无不当。关于后续治疗费，该费用尚未发生，一审法院未予支持亦无不当。关于误工费，经一审法院委托鉴定，鉴定结论为***的误工期为240日，一审法院根据该鉴定结论认定***的误工天数为240天正确，**租赁公司关于误工天数的主张，本院不予采纳。对于误工费标准，***以《平潭综合实验区建筑行业进城务工人员劳动合同》主张其工资为320元/天，但其工作不到两个月即发生事故，不宜以该标准计算误工费，在其未提供最近三年的平均收入的情况下，一审法院参照上年度农林牧渔业平均工资标准计算其误工费，本院予以支持，***关于误工费的主张不能成立。一审法院参照误工费计算标准确认护理费标准为180元/天，亦属合理，本院予以维持。 综上所述，***、**租赁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6763元，由***负担4102元，由福建省**工程机械租赁有限公司负担2661元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　周　舟