某某、徐州苏工建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终6293号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月4日生，汉族，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：***，江苏它石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏它石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐州苏工建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市中枢街盛裕大厦1-307室。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：徐州达盟房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区襄王路1-2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司合约部经理。 被上诉人（原审被告）：徐州富齐商业经营管理有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区前委路西首老矿街道办事处综合服务楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：**，江苏汇君律师事务所律师。 原审第三人：江苏泰建建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区中桥路9号。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人徐州苏工建设工程有限公司（以下简称苏工公司）、徐州达盟房地产开发有限公司（以下简称达盟公司）、徐州富齐商业经营管理有限公司（以下简称富齐公司）、原审第三人江苏泰建建设集团有限公司（以下简称泰建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.改判上诉人不承担管理费851272.7元、社保费1877683元、其他税费1703283.15元(2.93%计取)；改判被上诉人连带承担95%节点工程款的法定利息至实际付清之日止，暂至2021年5月21日计937966元(以上合计5370204.85元)，由苏工公司、达盟公司承担连带给付责任，富齐公司承担连带保证责任。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、实际扣付的管理费851272.7元无法律依据。管理费并不是上诉人自愿交纳的，被上诉人依据违法转包协议强行暂扣，属于违法所得，不应受法律保护。二、暂扣1703283.15元税金没有事实和法律依据。合同约定税金按规定税率计取，但是被上诉人在支付工程款时依据违法转包合同先行扣除的企业所得税2%、个人所得税0.8%、印花税0.03%、各项基金0.1%，合计2.93%，总额为1703283.15元，没有提供涉案工程税务机关实际已经收取上述税费的证据，没有扣减事实依据。三、社保费1877683元缺乏扣除的事实和法律依据。四、95%节点款的计算结果错误、利息计算基数错误。五、上诉人关于不应承担的社保费、管理费、其他税费理由如成立，则一审法院对质保金的支付金额和利息亦应做相应的调整。 苏工公司、达盟公司、富齐公司共同辩称，1.一审判决事实清楚，证据确实充分，应当维持。2.社会保障金、管理费、税金和工程款下浮10%均系在施工合同中明确约定，上诉人实际参与了施工合同的谈判和签订，应当对合同约定的内容十分清晰。关于工程款结算后的支付节点问题，施工合同亦有明确约定，在审计结果出台后六个月内支付至95%，余款5%作为质保金，在质保期满后本金返还。因此，上诉人所称双方对最终结算工程款的支付时间约定不明不能成立。 泰建公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令苏工公司向支付***工程款6794280.5元及工程进度款利息【（以16394544.8元为基数，按同期同类银行贷款利率或LPR标准的1.5倍，从2015年6月19日计算至2016年10月6日止）+（以3837476元为基数，按同期同类银行贷款利率或LPR标准的1.5倍，从2016年10月7日计算至实际付清之日止）】；2.判令苏工公司向***支付质保金3059606.88元及利息【（以1774082元为基数，按同期同类银行贷款利率或LPR标准的1.5倍，从2017年6月19日计算至实际付清之日止）+（以1182721元为基数，按同期同类银行贷款利率或LPR的1.5倍，从2020年6月19日计算至实际付清之日止）】；3.审计报告中扣除的下浮10%的部分及一期应调增的人工工资应当由苏工公司支付给***，具体数额以审计报告上的数字为准；4.苏工公司向***返还农民工保证金470000元及利息（以47万元为基数，按同期同类银行贷款利率或LPR标准，从2015年6月19日计算至实际付清之日止）；5.达盟公司、富齐公司对上述欠款承担连带责任；6.诉讼费用由苏工公司、达盟公司、富齐公司负担。 一审法院经审理查明：2012年11月，苏工公司作为发包方（甲方）与泰州华厦集团公司上海分公司作为承包方（乙方）、达盟公司作为丙方签订《九里景秀3、5、6、7#楼及地下车库建设工程施工承包协议》一份，约定甲乙双方就九里景秀3#、5#、6#、7#楼及地下车库一施工工程签订该协议，承包范围包括土建工程、电气安装工程、给排水工程、暖通工程；工程施工总工期500个日历天，双方签订本协议后30天内确定工程价款并签订补充协议；审计完成后六个月内付至结算价款的95%，留5%保修金，每次付款时扣除甲供材、独立分包费用及社会保障费，甲方、丙方配合乙方办理退还社会保障费。保修金于水电暖通竣工验收后两年保修期满后无质量问题支付3%，剩余部分在全部保修期满后28天内，如无质量问题，一次付清。本工程不允许乙方进行转包，乙方施工临时用水、临时用电由甲方指定接入口，乙方水电费由甲方缴纳到规定部门，在工程结算时扣除。对于社会保障金，在建筑工程按分部分项工程费、措施费、其他项目费三者之和的3%计入，安装工程按分部分项工程费、措施费、其他项目费三者之和的2.2%计入。下浮比例约定：扣除独立分包费用后下浮10%（税前下浮，除甲供材、甲控材中的认知认价的材料、单独分包部分外其他材料全部下浮，下浮基数为工程结算总价），工程管理费按结算总价的1.5%由甲方收取。 2012年11月12日，达盟公司作为发包人与苏工公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为九里景秀住宅小区1#、2#、3#、5#楼及地下车库一（剪力墙结构，建筑面积43653.57㎡）；工程地点为徐州市九里区汉城路与平山路交叉路口西南角；工程内容为工程量清单全部内容（桩基础甲方已经发包，且施工完毕），承包范围为中标范围内土建、安装内容，合同价款65312500元。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为合同生效后，开工前七日，支付合同价5%，扣回工程款的时间、比例为在月度付款中，每月扣回1%，五个月内扣完；工程款（进度款）支付：在确定计量结果后14天内，按每月形象进度的75%支付，结算审定后，除留5%保修金，余款28日内付清。 2013年3月31日，达盟公司作为发包人与苏工公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为九里景秀6、7#及地下车库二工程，工程地点为徐州市九里区汉城路与平山路交叉路口西南角，工程内容为工程量清单全部内容（注：桩基础甲方已经发包，且施工完毕），承包范围为发包范围内土建、安装内容，合同价34394200元。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为合同生效后，开工前七日，支付合同价5%，扣回工程款的时间、比例为在月度付款中，每月扣回1%，五个月内扣完；工程款（进度款）支付：在确定计量结果后14天内，按每月形象进度的75%支付，结算审定后，除留5%保修金，余款28日内付清。 案涉工程为***借用泰建公司名义承包，***为实际施工人。2014年9月15日，***报送土建和安装工程竣工结算书及有关变更资料各一份，并希望建设方收到竣工结算资料后尽快核实，给予确认或提出修改意见。2016年6月1日，***亦以泰建上海分公司名义作出案涉工程结算书。***以泰建上海分公司的名义于2013年7月16日缴纳农民工保证金17万元，于2013年7月23日缴纳15万元，于2013年8月2日缴纳15万元，以上合计47万元。 案涉工程于2015年11月27日前竣工验收合格，于2016年2月2日前竣工验收备案。 2018年12月7日，富齐公司与达盟公司、苏工公司签订担保书一份，载明：苏工公司、达盟公司因与***建设工程施工合同纠纷一案，依***的申请查封了达盟公司名下的五套商业用房，现富齐公司自愿作为担保人，对两公司在该案中所承担的民事责任承担连带担保责任，并提供自有市场价值2148万元的房产作为被担保人诉讼保全财产的置换。 案件审理过程中，***申请对其施工工程价款进行鉴定，经法院委托，徐州神州建设工程咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见结论为61192137.74元，该鉴定结论中包含地库二工程回填土部分双方存在的争议项115330.26元。***施工过程中产生水电费292627.85元，对该部分款项已经***确认。 合同履行过程中，被告向***付款，***累计开具收据金额为56751513.52元，被告通过付款及以房抵款的方式实际支付工程款52341801.41元，双方差额为4409712.11元，差额部分为付款同时扣除的管理费851272.70元、3.36%税费（营业税3%、附加税0.36%）1906850.85元、企业所得税1135030.27元、个人所得税454012.1元、印花税17025.45元、防***基金56751.51元。对于税费，***同意按3.36%扣除，被告主张应按7.79%（该比例除***认可的3.36%外，还有企业所得税2%，个人所得税0.8%，印花税0.03%，各项基金0.1%，管理费1.5%）扣除，另外，还应扣除社保费1877683元及水电费。对维修费，案件审理过程中，被告书面申请不在本案中主张扣减，另行主张权利。就案涉工程，达盟公司尚有质保金未向苏工公司支付。 就案涉工程纠纷，江苏省高级人民法院曾于2018年9月11日作出（2018）**终968号民事判决书，认定“***以泰州华夏集团上海分公司的名义与苏工公司及达盟公司就九里景秀3#、5#、6#、7#楼及地下车库建设工程签订承包协议”。 一审法院认为，***以泰建公司上海分公司的名义与苏工公司及达盟公司就九里景秀3#、5#、6#、7#及地下车库签订建设工程施工承包协议，***作为案涉工程的实际施工人，其有权参照协议约定要求苏工公司支付工程款。 关于工程款总额，经法院委托，徐州神州建设工程咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定公司具有相应的鉴定资质，且***未能提供证据证明鉴定意见书存在其他不能作为定案依据的相关情形，因此，鉴定结果可以作为定案依据，法院确认案涉工程款总额为61192137.74元，对于***要求被告支付审计报告中扣除的下浮10%的部分及一期工程应调增的人工工资部分的诉讼请求，***未能提供充分证据证明，不予支持。 关于管理费问题，依照双方合同的约定，甲方按结算总价的1.5%收取工程管理费，对被告付款同时予以扣除的管理费851272.70元，应视为***已实际缴纳，被告亦实际收取，法院不予理涉，对未收取的部分，依照法律规定，被告继续收取无法律依据，因此，对被告主张继续扣除管理费的主张，不予支持。 关于税费扣减比例问题，***自愿按3.36%予以扣减不违反法律规定，法院予以确认。关于被告主张还应扣除企业所得税2%，个人所得税0.8%，印花税0.03%，各项基金0.1%问题，双方协议中约定税金按规定税率记取，且合同履行过程中的数次付款均是按照7.79%的比例予以扣除，因此，认定被告主张的扣除企业所得税2%，个人所得税0.8%，印花税0.03%，各项基金0.1%的主张，有事实和法律依据，应予支持。 关于被告主张扣除维修、水电费总计335837.17元问题，对于水电费，双方已经确认为292627.85元，本院予以认定；对于维修费，因被告不在本案中主张扣除，本案不予理涉，被告可另行主张权利。 关于被告主张扣除社保费1877683元问题，依据约定，每次付款时扣除甲供材、独立分保费用及社会保障费，甲方、丙方配合乙方办理退还社会保障费，建筑工程按分部分项工程费、措施费、其他项目费三者之和的3%计入，安装工程按分部分项工程费、措施费、其他项目费三者之和的2.2%计入，本案中被告主张按2.8%扣除，被告未能提供充分证据证明建筑工程、安装工程部分的具体金额，因此，参照协议约定按2.2%予以扣除，如扣减不足，被告可待证据充分后，另行主张权利。对于协议中约定配合办理退还问题，因该费用尚未退还，因此，对退还后的处理问题，法院不予理涉。 关于95%节点款是否已经付清问题，截至该付款节点，扣除相关费用后，被告欠付金额为【61192137.74元*95%*91.51%（1-6.29%-2.2%）-52341801.41元（已付）-292627.85（水电费）-851272.70元（已经收取的管理费）】，经计算，被告已经付清该节点款，且超额支付288622.98元，因此，对***该部分诉讼请求，不予支持；关于支付95%工程节点款的时间问题，依据双方协议约定，被告应予审计完成后六个月内支付结算价款的95%，***于2014年9月15日报送土建和安装工程竣工结算书及有关变更资料，双方对审计的时间未进行约定，且***在2016年6月仍继续以泰建上海分公司的名义作出结算书，再结合***大会计师事务所有限有限公司作出审计报告的时间2018年3月15日，且***系以泰建公司名义承接案涉工程，因此，法院认定被告不存在逾期支付95%节点款的情形，被告不存在违约行为，因此，对***主张该节点款逾期付款利息的诉请，亦不予支持。 关于保修金问题，保修金为结算价款的5%，数额为3059606.89元。对于保修金的退还，依照约定保修金于水电暖通竣工验收后两年保修期满后无质量问题支付3%，剩余部分在全部保修期满后28天内，如无质量问题，一次付清，因此，被告应予2017年11月26日支付保修金的60%数额为1835764.13元，扣除相关费用后，剩余1679907.76元，扣除被告之前已经超额支付的288622.98元，**1391284.78元，被告应于2020年12月24日支付保修金的40%，数额为1223842.76元，扣除相关费用后，剩余1119938.51元。对此以上款项，被告存在逾期付款情形，应支付利息，对于利息的计算标准可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或LPR标准，数额为【（以1391284.78元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2017年11月27日计算至2019年8月19日）+（以1391284.78元为基数，按照同期LPR标准，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）+（以1119938.51元为基数，按照同期LPR标准，从2020年12月25日计算至实际付清之日止）】，对于***主张的利息超出部分，因事实和法律依据不足，本院不予支持。 关于470000元农民工保证金的返还及利息问题，关于农民工保证金，被告认可该保证金应予返还，因此，对***要求判令苏工公司返还农民工保证金的诉请，应予支持；对于利息，苏工公司应予案涉工程竣工验收合格后即退还，苏工公司未能及时退还，应支付逾期利息，数额为【（以47万元为基数，按同期同类银行贷款利率标准，从2015年11月27日计算至2019年8月19日）+（以47万元为基数，按同期LPR标准，从2019年8月20日计算实际返还之日止）】，对***主张的超出部分，不予支持。 关于承担付款责任主体问题，依据施工承包协议内容显示发包方为苏工公司，其应向***承担支付工程款的义务，达盟公司作为案涉工程的建设方，其明确表明尚有部分质保金尚未支付，因此，达盟公司应在欠付苏工公司工程款范围内承担责任，且欠付保修金的数额超出欠付***的工程款金额。关于徐州富齐商业经营管理有限公司承担责任问题，因富齐公司自愿作为担保人，对苏工公司、达盟公司在该案中所承担的民事责任承担连带担保责任，因此，富齐公司应对本案中苏工公司、达盟公司承担的责任承担连带清偿责任。 遂判决：一、徐州苏工建设工程有限公司于判决生效后十五日内一次性向***支付工程款2511223.28元，并支付利息【（以1391284.78元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2017年11月27日计算至2019年8月19日）+（以1391284.78元为基数，按照同期LPR标准，从2019年8月20日计算至实际付清之日止）+（以1119938.51元为基数，按照同期LPR标准，从2020年12月25日计算至实际付清之日止）】；就上述款项，徐州达盟房地产开发有限公司在欠付徐州苏工建设工程有限公司工程款范围内承担责任；二、徐州苏工建设工程有限公司于判决生效后十五日内一次性向***返还保证金47万元，并支付利息【（以47万元为基数，按同期同类银行贷款利率标准，从2015年11月27日计算至2019年8月19日）+（以47万元为基数，按同期LPR标准，从2019年8月20日计算实际返还之日止）】；三、徐州富齐商业经营管理有限公司对上述第一、第二项款项承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本案二审争议焦点为：1.涉案管理费、税金、社保费应否扣除。2.一审判决关于95%的节点款是否计算错误。3.一审判决质保金及利息是否计算错误。 本院认为，本案中，***以泰建公司上海分公司的名义与苏工公司及达盟公司就九里景秀3#、5#、6#、7#及地下车库签订建设工程施工承包协议，因***系以没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订涉案承包协议，故该承包协议因违反法律规定，依法应为无效合同。同时，鉴于涉案工程已竣工验收合格，故***作为案涉工程的实际施工人，其有权参照协议约定要求苏工公司支付工程款。 一、关于管理费应否扣除的问题。双方在涉案合同履行的过程中，数次付款均扣除了相应比例的管理费，系双方的自愿行为，在履行过程中双方亦未提出异议，故对此一审法院不予理涉并无不当，本院予以维持。 二、关于税金应否扣除的问题。因双方在涉案合同中约定税金按规定税率记取，且履行过程中数次付款均是按照7.79%的比例予以扣除，而***主张按照3.36%的比例予以扣减缺乏相应依据，故对此一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 三、关于社保费应否扣除的问题。双方在涉案合同中对于社保费的标准进行了约定，且被上诉人未能提供充分证据证明建筑工程、安装工程部分的具体金额，故一审法院参照协议约定按2.2%予以扣除并无不当，本院予以维持。 四、因上诉人不应扣除管理费、税金、社保费的主张，本院不予支持，故其在此基础上提出的95%节点款、利息计算错误，质保金及利息计算错误的主张，本院亦不予支持。 五、关于达盟公司的责任承担问题。因达盟公司系案涉工程的建设方，其将涉案工程发包给苏工公司，依法仅应在欠付苏工公司工程款范围内对外承担责任，故对上诉人主张由达盟公司与苏工公司对涉案应付全部工程款承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49391元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　*** 审判员　李　琳 二〇二一年十月二十八日 书记员　宗　正