德州大王集团蛋白食品有限公司、山东本源环境科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁14民终3052号 上诉人（原审原告反诉被告）：德州大王集团蛋白食品有限公司，住所地武城县***镇大***。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，***泸律师事务所律师。 上诉人（原审被告反诉原告）：山东本源环境科技有限公司，住所地济南市历城区七里河路北段2号12号楼1-03室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。 上诉人德州大王集团蛋白食品有限公司因与上诉人山东本源环境科技有限公司承揽合同纠纷一案，均不服武城县人民法院（2009）武商初字第158－1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德州大王集团蛋白食品有限公司上诉请求：撤销武城县人民法院（2009）武商初字第158－1号民事判决第一项，改判被上诉人赔偿损失1070000元，本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，审理程序违法。1.被上诉人设计、施工、改造的污水处理工程不符合合同约定。（1）双方的补充协议能够证明被上诉人设计的处理过程达不到合同约定的水质排放标准和处理量；（2）补充协议签订后，被上诉人没有完成改造义务，被上诉人约定承担赔偿责任；2.一审法院没有采纳鉴定报告错误；3.原审审理程序违法。 山东本源环境科技有限公司上诉请求：撤销武城县人民法院（2009）武商初字第158－1号民事判决第二项，改判支持上诉人的全部反诉请求（支付拖欠工程款205738.19元并赔偿损失），被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.一审判决驳回被上诉人的诉讼请求是正确的；2.一审判决驳回上诉人的反诉请求属于认定事实错误、适用法律不当。首先，上诉人主张的二十余万元的工程款系履行合同被上诉人应当支付的剩余工程款，如同一审判决认定的涉案工程是合格的，则对于工程验收后应当支付全部工程款是合同约定的被上诉人应当履行的付款义务。其次即使按照补充协议第五条第四款的规定：被上诉人未在调试期内保证连续提供本协议规定的水质和水量，即视为甲方承认改造合格，甲方应当支付所欠工程款。 德州大王集团蛋白食品有限公司向一审法院起诉请求：2005年9月19日，原、被告双方签订了一份《大豆蛋白生产废水处理工程设计、安装合同》。合同详细约定了双方的权利义务。原告按照合同约定履行了相关义务，而被告设计安装的废水处理设施却达不到合同约定的废水处理标准。为此，原、被告双方又签订了一份补充协议，约定对废水处理设施分两期进行改造，并约定了双方的权利义务及工程期限。被告至今未能提供合格的废水处理设备。原告多次催促被告均置之不理，导致原告无法正常生产。为此，请求人民法院依法解除原、被告双方签订的合同，责令被告返还原告已付的设计、安装费554261.81元，赔偿原告因设备改造而造成的损失300000元，诉讼费及其他费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿损失1070000元，诉讼费及其他费用由被告承担。 山东本源环境科技有限公司向一审法院反诉请求：被告承接原告的大豆蛋白生产废水处理工程（含设计、安装）。被告早已将合格工程交付原告，对此，有德州市环保局的验收报告为证。至于补充协议的达成是原告请求被告根据原告的经营需要对已有设施进行改造形成的。根据以上两份协议及原告的实际付款情况，原告尚欠被告设计费及工程款，此款根据合同约定早已超出履行期限，被告要求原告支付欠款180000元（诉讼过程中变更为205738.19元），并赔偿经济损失，本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实：2009年10月25日、12月1日、2010年1月15日原告与济南恒泰环科水处理有限公司分别签订《污水治理改造合同》、《补充合同》及《污水治理站厌氧污泥沉淀罐加工合同》（合同内容同举证、质证中记载内容），合同价款分别为459500元、145000元和120000元，共计724500元。2009年10月29日，按照济南恒泰环科水处理有限公司新的设计方案，原告与山东省平原县**铺建筑安装公司签订施工合同，对污水处理设施土建工程进行改造，合同总价款为267532.26元。原告还对整个污水治理工程的线路进行改造，运进污泥、购买钢材及相关配件，雇用吊车进行吊装，对A池、好氧池进行改造购进砂石料、人工费共计77682.6元。 关于本案双方所争议的施工工程是否符合双方约定标准。 原告2009年7月6日申请对工程质量进行鉴定，2009年9月10日，本院对原告申请鉴定的内容出具委托书，2009年12月5日西安市科技咨询服务中心作出鉴定结论。鉴定结论为：1、被告对大豆蛋白废水采用的物化处理+水解酸化+IC厌氧反应+生物选择+接触氧化的工艺流程，主要是针对有机物（CODcr）的处理；但原方案对大豆蛋白废水了解不够细致，对IC反应后导致的氨氮升高的情况，未能进行预测并提出加强氨氮处理的措施；针对大豆蛋白废水因含盐量高导致运行过程中管道阀门易被盐类物质（磷酸氨镁复盐）堵塞的情况，未能采取相应措施。废水处理工艺方案不够全面、完整。2、废水治理方案中被告对原告大豆蛋白废水的水质调查不够详细，对废水中过高的SS考虑不足，因此预处理工艺设计参数不能满足实际工程需求。3、IC厌氧反应器的设备参数不能满足工艺方案中容积负荷要求，致使废水处理能力达不到设计要求。4、系统调试过程中未采用合同规定的颗粒污泥，此举会对废水处理系统调试周期和系统的抗冲击能力产生影响，但此因素不是系统处理能力达不到设计要求的主要因素，若由第三方着手废水治理工程的改造，完全达到方案的处理水质水量及排放标准，需花费约80万元－130万元，改造工期为3个月－5个月。本案重审后，西安市科技咨询服务中心提供陕西省高级人民法院、西安市中级人民法院、榆林市人民法院委托鉴定书三份、最高人民法院关于中国科学技术咨询服务中心《申请司法鉴定机构入册报告》的回复函一份，该回复函内容为，中国科学技术咨询服务中心及十五个分支机构列入最高人民法院的司法鉴定人名册，其中第12个为西安市科技咨询服务中心。人民法院报公告一份，公告中有西安市科技咨询服务中心已列入司法鉴定人名册，鉴定类别为科技咨询内容。被告提交武城县人民法院关于鉴定的通知书一份，被告认为，法院要求被告在指定的时间到达工程现场配合鉴定人员进行勘验，该通知记载的原告申请鉴定的内容和鉴定报告鉴定的内容不完全一致，法院直接指定鉴定机构程序不合法。原告对鉴定报告、西安市科技咨询服务中心提供的相关资料没有异议。对被告提交证据的真实性没有异议，是法院法定程序送达双方当事人的，是合法有效的。被告对鉴定报告及西安市科技咨询服务中心提供的证据认为，对鉴定报告的鉴定程序和鉴定事实均有异议，当时申请了鉴定人出庭接受质询，鉴定人对被告提出的异议没有做出合理有效的解释，因鉴定机关没有鉴定资质是本案发回重审的主要原因。在接到鉴定书后，被立即申请重新鉴定，但未得到答复。现鉴定的现场及设备均已被原告拆除或破坏，导致鉴定无法继续，相关的责任应由原告承担。经对鉴定书以及西安市科技咨询服务中心提交资质的证明的审查，本院查明以下事实，西安市科技咨询服务中心已列入最高人民法院的司法鉴定人名册，鉴定内容为科技咨询。 关于涉案工程原、被告2005年9月19日签订了大豆蛋白废水处理工程承揽合同是否验收合格。 被告提交以下证据：证一、涉案工程的验收资料一套。（包括环境保护行政许可事项审查表、环保局验收批复意见、验收组成员名单、原告关于涉案工程的竣工验收申请报告）。拟证明双方于2005年5月19日签订污水工程合同之后，被告已按合同约定提供了合格工程，并经环保部门组织专家进行评测，结论为试运行达到三个月，排放污染物达标排放，符合验收的标准。 证二、原告建设项目环境影响报告表一套。拟证明该表格形成时间为2008年4月，即双方签订补充协议之前，在该表格第四页明确记载因现有污水站处理效果不稳定，且出水水质不能满足山东省海河流域水污染物综合排放标准的要求，原告拟对现有污水处理系统进行技术改造，在该表格第十八页明确记载：现有污水处理设施工艺方案不合理，处理效果不够稳定，但设施的出水水质达到污水综合排放标准二级标准，达不到山东省海河流域水污染物综合排放标准中二级标准的要求。由此来看，原告的一期污水工程于2007年9月1日通过环保验收后，环保部门严格了污染物的排放标准，并要求按照新标准执行，在此情况下才有了补充协议所涉及的对原有污水处理工程的技术二期改造。但原告对此向被告隐瞒该事实，谎称一期工程不合格，骗取被告对原告进行免费的技术改造，但其实质是环保部门严格了排放标准。 证三、德州市财政局文件一套。（包括：国家专项水污染防治补助资金的通知及原告实际领取该资金的明细表一份）。拟证明根据记载，原告一期工程实际领取财政补助资金600万元。无论是根据财政资金的补助时间，还是国家相关文件的精神，原告实际申报领取该补助资金以足以说明污水处理工程的认可。 被告认为结合三份证据材料，是原告在本案中所主张的涉案工程不合格的说法与其在政府部门就涉案工程的申报、验收领取资金等实际行为严重背离。根据现有证据被告方认为原告所提出的各项主张均不能成立，被告方所提供的工程验收材料与政府部门的备案材料。足以证明涉案工程合格的事实。 原告对被告提交的证据质证后认为，对证一复印件真实性有异议，对证明目的有异议。依据原、被告签订2005年签订的原合同第五条第六项的约定，交付工程期限为通过德州市环保局验收合格，预计2006年3月份交付该工程。原合同第六条第七项约定，甲方在收到乙方的验收申请报告后15日内协调德州市环保局进行工程验收。而被告提交的该证据显示的时间2007年6月25日，验收时间与合同约定明显的不一致。原告掌握的这一份是武城县环保局关于德州大王公司污水治理工程项目试运行的批复意见是2007年7月20日，批复意见中明确同意该项目自2007年7月21日起进行试生产。被告所提交的证一除了被告提到的竣工申请验收的报告之外，均是对污水防治设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的三同时验收。通过审查表和批复意见，其验收的范围并不仅仅是污水处理项目，而是包括整个德州大王公司5000吨/年，大豆分离蛋白及低温豆粕项目验收。既包括废水还包括废气和噪声污染，德州市环保局出具的审查表和批复意见证明的内容是原告严格执行了三同时制度，与被告要证明的内容相矛盾。截止到现在被告没有按照合同的约定向原告提交竣工验收的申请，原告向环保部门申请的验收是三同时验收，与本案涉及污水处理工程没有任何的关联性。 对证二、证三真实性无异议，对证明目的有异议，对本案也没有关联性。依据原审卷第49页德州市环保局证明，原告于2008年4月12日向德州市环保局申报污水治理工程，该工程主要涉及的内容包括三项，第一、污泥干化处理焚烧、第二、废水处理后中水回用并开挖修建中水回用蓄水池、第三、蓄水坑湿地栽种芦苇净化水质。结合被告提供的证三这部分的费用，被告提交的德州市财政局文件，涉及的内容是三河三湖水污染防治财政专项补助资金。与本案涉案的污水处理工程没有任何的关联性，并且财政补助资金项目明细表记载的中央财政补助300万元，地方配套300万元，合计600万元。没有原告的任何签字和**，原告实际收到的财政补助资金是270万元，其中，原告只收到了中央财政补助的270万元，剩余30万元被武城县财政局截留。地方配套资金300万元原告没有见到一分钱。如果因为财政补助资金牵扯到政府相关部门，原告要求法院依法追究相关人员的责任或者是将本案移送检查机关依法处理。该项目原告争取的补助资金经过环保部委托有资质的第三方进行了账目审计。 经被告申请，本院调取了德州环保局对涉案工程的验收材料。原告对法院调取材料的真实性无异议，但认为这些材料都是对三同时验收的相关材料。而且，根据德州市环保局批复意见是德环验（2007）83号批复意见，德州市环保局于2007年11月30日才通过对原告污水治理工程与主体工程三同时验收，而德州市环保局2009年9月3日出具的证明，2007年9月1日原告的污水治理工程已经通过竣工环保验收。该材料中有一份建设项目环保设施竣工验收检测表，德州市环境保护中心站出具的，记载的检测数据只有两天，2007年9月2日和9月3日，在检测数据还没有出来之前，德州市环保局不可能于2007年9月1日就通过三同时验收。环保局的证明与该材料前后矛盾。该材料中检测表第十页记载总排污口检测结果显示流量是900立方米每日。检测时是处于试生产阶段，检测时间只有两天，无法证明达到原被告双方约定的日处理量。而且原告没有收到被告验收申请报告的情况下，不可能协调德州市环保局对本案涉案的工程进行验收。 被告对法院调取证据的真实性无异议。认为关于双方签订的污水处理合同约定，竣工验收标准，以环保局验收为准，按照环保局的行政程序是由环保局委托环境保护检测中心站按照建设项目竣工环境保护验收管理办法规定和要求进行实施（办法的文号为国家环保总局第13号文进行实施）通过调取的这些材料能够证实被告承建污水处理工程已经按照上述程序通过了验收。原告也承认上述环保验收材料的是贯彻环保法三同时原则而形成的验收材料，其中包括污水处理工程。该验收材料虽然记载的实际检测时间与环保局证明记载的时间不相符。但关于检测数据合格通过验收的结论是非常明确的，即使环保局证明记载的时间有误，也并不影响该认定结果。关于处理的水量从验收材料来看，当时验收时是处于试运行阶段，根据相关规定，环保部门进行污水验收的前提首先是有生产运行能够产生废水，并通过废水处理工程予以治理。根据检测报告所记载的试运行期间的生产负荷，仅能达到正常量的75%以上，不是100%，所以检测报告第十页每日900方。被告认为关于一期工程通过环保局验收的事实非常清楚，这一点在被告向法庭提交的证据及相关材料中，相关材料的表述均有明确记载，原告虽称与本案无关，但如果原告拿不出同期在其厂区有其它污水处理工程的证据，则其主张不能成立。从2007年9月份通过环保验收之后到补充协议确定的2008年5月份这一期间如果原告生产并未停顿，并且环保局也对其未进行污水违法排放的处罚。则原告所称污水处理工程，从未经过验收的主张不能成立，本案关于一期工程经验收并投产的事实非常明确，如原告仍无视这一事实，请求法庭重点调查其2007年9月之后的投产情况，必要时被告申请调取其税收申报材料以证明其经营持续进行。 经对以上证据审查，本院认定以下事实，2007年6月份，原告申请污水治理工程项目进行试生产，武城县环保局同意原告对污水设备试运行。试运行后，原告申请环境保护行政许可，原告向德州市环保局提出申请报告，报告中提及选用了被告污水治理的设计方案，并试运行三个月，已符合验收条件，申请环保局对原告水污染治理设施进行验收。2007年9月1日，德州市环保局组成验收小组，验收意见为，一、德州大王集团蛋白食品有限5000吨/年大豆分离蛋白及低温豆粕项目执行了环境影响评价制度和三同时制度，各项指标达到环评要求，环保管理制度健全，同意通过验收并投入运行。二、厂家应完善管理制度和三同时制度，合理处置剩余污泥，建设应急事故池，安装废水在线自动监测装置，确保水膜除尘、污水处理设施的正常运转，实现长期稳定达标排放。后，原告将设备投入运营。 2008年4月，原告向武城县环保局提交建设项目环境影响报告表，在报告表第六页第四项工程概况主要内容一项为，（1）对现有污水设施进行改造，拟在现有处理设施前增加ＩＣ厌氧反应器；（2）将水解酸化池改为第一缺氧池，生物选择反应池改为第二缺氧池，接触氧化池改为活性污泥池，生物滤池和贮水池改为膜池，形成完整的具有脱氮除磷功能的膜生物反应系统。（3）增加污泥脱水系统和中间水池，使出水达到《山东省海河流域综合排放标准》二级标准的要求，生产废水处理后部分回用生产。第18页第三条第1项内容为，现有污水处理设施采用“消解酸化+接触氧化”的主体工艺方案不合理，处理效果不够稳定，设计出水水质达到《污水综合排放标准》二级标准，达不到《山东省海河流域水污染物综合排放标准》中二级标准的要求，所以，需要在充分利用现有设施的基础上，选择新的处理工艺及新的处理设施。 2008年6月30日，德州市财政局下发德财建[2008]39号关于拨付三河三湖水污染防治财政专项补助资金的通知文件，确定对原告的污水治理工程拨付中央财政补助300万元，地方配套300万元。 一审法院认为，原、被告签订的大豆蛋白废水处理工程承揽合同及补充协议合法有效，原、被告应按合同遵照执行。被告对涉案工程进行了施工。涉案工程也在2007年6月份开始试生产。2007年6月25日，原告已向德州市环保局就水污染治理设施的验收写了申请报告，德州市环保局于2007年9月1日进行了三同时验收（三同时制度是我国环境管理的制度之一，三同时是指针对新建、改建、扩建项目及区域性开发项目的污染治理设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产的制度验收）。验收合格后，涉案工程投入使用。可以看出，涉案工程是符合环保验收标准的。2005年9月19日，原、被告签订了大豆蛋白废水处理工程承揽合同属非标设备设计，设计标准为，1、处理水量：1000m3/天、2、进水水质：COD≤18000㎎/L、BOD≤9000㎎/L、SS≤800㎎/LPH:4.5-5。3、排水水质：污水处理后达到《污水综合排放标准》GB8978-1996二级标准即：COD≤150㎎/L、BOD≤30㎎/L、SS≤150㎎/L、PH：６-9；氨氮≤25㎎/L。补充合同的设计标准为第一期处理水量为400m3/d，设计进水水质CODcr18000㎎/L、BOD9000㎎/L、SS2000㎎/LPH:4-5。工程改造完成后，污水处理后达到《污水综合排放标准》GB8978-96二级标准，二者的进水水质SS不相同，且从2008年4月份原告向武城县环保局提交建设项目环境影响报告上也可以看出，原告认可原设计出水水质达到《污水综合排放标准》二级标准，达不到《山东省海河流域水污染物综合排放标准》中二级标准，可以看出，原、被告签订的大豆蛋白废水处理工程承揽合同与补充协议不是一致的进水标准与出水标准，双方签订的补充合同也注明，“针对运行中出现的不足，达不到合同规定的水质及标准处理量”。在被告没有证据证明其在大豆蛋白废水处理工程承揽合同的施工在运行中达到设计标准又免费进行改造的情况下，达不到合同规定的水质既有因被告施工达不到合同标准，也有原告的进水水质要求与合同不符的因素。补充合同是对原合同履行后存在问题共同协商一致的结果，原、被告双方应共同遵照执行。双方在执行补充合同的过程中，在对履行补充合同第六条第四项产生分歧未解决前，原告在未与被告解除补充合同，也未提供证据证实被告因补充合同施工的工程存在瑕疵的情况下，擅自改造。原告应对被告施工的工程不符合合同约定承担举证责任。 关于本案西安市科技咨询服务中心所做的质量鉴定，本案重审后，本院要求西安市科技咨询服务中心对其具有鉴定资质进行说明，其所举的其他法院对其的委托函不能证明其具有鉴定资质。最高人民法院的鉴定人名册公告中，其鉴定类别为科技咨询，没有产品质量鉴定一项，在当时其没有产品质量鉴定资质的情况下，其做的产品质量鉴定不应作为本案的定案依据。该鉴定报告所作的损失数额是改造完成的总花费，但原、被告之间的补充协议中被告并非是施工项目支出的全部主体，该报告并不能按补充协议约定，计算出被告应承担损失的数额。 综上，在鉴定没有最终结前，原告没有提供证据证明因被告的行为影响原告生产。原告在没有法定事由的情况下擅自改造，造成标的物不能鉴定的后果，原告应对自己的行为承担不利后果。原告要求被告承担损失1070000元未能举证证实系被告原因所致，依法应驳回原告的诉讼请求。 关于被告反诉要求原告支付欠款205738.19元并赔偿经济损失，依据双方的《补充合同》，原告在调试中必须保证连续的水质及水量，因原告的锅炉损坏导致不能调试是不可预测的事件，双方在调试中对因维修设备暂时中止没有异议，另双方约定的二期改造还没有进行，被告没有提供证据证实其按双方约定完成调试工作，被告要求原告支付工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉第二条之规定，判决：一、驳回原告德州大王集团蛋白食品有限公司的诉讼请求。二、驳回被告山东本源环境科技有限公司的反诉请求。案件受理费14430元，财产保全费1520元由原告负担；反诉费2050元，反诉财产保全费1420元由被告负担。 本院二审中，德州大王集团蛋白食品有限公司提供：1.武城县环境保护监测站出具的监测报告三份，编号分别为武环监字2007年第59号、第60号、第61号，三份报告取样时间都是2007年7月30日，采样地点分别为：大王集团处理设施排污口（2#样品）、大王集团厂外排污沟（10#样品）、大王集团后玄排污口（5#样品），监测的数据CODcr分别为372、316、12659，该数值远远超过上诉人与被上诉人2005年合同约定的出水水质CODcr约定的150，证明2005年涉案的污水处理工程并未达到合同约定的排放标准；2.2009年5月7日，当时济南本源环保工程有限公司向上诉人发送的传真，该传真第五行明确记载：5月5日，贵公司罗厂长再次通知我们派员前去调试。证明上诉人在2009年3月11日因锅炉损坏修整完成后，至2009年5月5日至少两次通知被上诉人到现场进行调试，上诉人当时已经能够提供合同约定的调试条件。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案污水处理工程虽然通过了环保部门的验收，但是通过环保部门的验收不能证明涉案污水处理工程就全部符合双方合同约定的质量标准和技术要求。2008年6月13日双方签订的补充协议明确载明“根据甲乙双方2005年9月签订的污水处理工程合同要求，针对实际运行中出现的不足，达不到合同规定的水质及标准处理量”，补充协议能够证明涉案污水处理工程确实存在“达不到合同规定的水质及标准处理量”。因上诉人山东本源环境科技有限公司没有按照双方合同和补充协议的约定完成对涉案污水处理工程的改造，上诉人山东本源环境科技有限公司请求德州大王集团蛋白食品有限公司支付剩余工程款，没有合同根据和法律依据，原审判决驳回山东本源环境科技有限公司的反诉请求是正确的。 涉案污水处理工程存在“达不到合同规定的水质及标准处理量”事实清楚，但是德州大王集团蛋白食品有限公司向一审法院起诉后，擅自对污水处理工程进行改造，致使无法确定涉案污水处理工程是否存在设计缺陷，也不能查清“达不到合同规定的水质及标准处理量”产生的原因。德州大王集团蛋白食品有限公司请求山东本源环境科技有限公司承担损失1070000元没有事实和法律依据，原审判决驳回德州大王集团蛋白食品有限公司的诉讼请求并无不当。 综上所述，德州大王集团蛋白食品有限公司和山东本源环境科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18816元，由上诉人德州大王集团蛋白食品有限公司负担14430元、上诉人山东本源环境科技有限公司负担4386元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一八年十二月十五日 法官助理　*** 书 记 员　于　超