厦门磐舜景观工程设计有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽02民终4879号 上诉人（原审原告）：厦门磐舜景观工程设计有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山路**号**室。 法定代表人：黄夏阳，公司总经理。 委托诉讼代理人：***、公司员工。 上诉人（原审被告）：***，男，1990年3月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：***，福建金海湾律师事务所执业律师。 上诉人厦门磐舜景观工程设计有限公司（以下简称磐舜公司）因与上诉人***劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 磐舜公司上诉请求：撤销一审判决第四项，予以改判。事实和理由：***个人接私单，上班时间从事与公司项目无关的事情，违反与公司签订保密协议的相关规定，磐舜公司按照《劳动合同法》第三十九条第二款规定以及双方签订的《劳动合同》第十二条第二款规定，解除与***的劳动关系，符合法律规定，且依法无需支付经济补偿金。一审判决磐舜公司支付赔偿金不符合法律规定。 ***辩称：磐舜公司主张***个人接私单，没有证据证明，与事实不符。磐舜公司没有发布规章制度，***至今也未见任何规章制度。***按照劳动合同的约定为磐舜公司提供劳动，没有出现任何违约行为，理应得到相应的劳动者权利。磐舜公司捏造事实，单方解除与***的劳动合同，依法应当支付赔偿金。 ***上诉请求：撤销一审判决第五项，改判磐舜公司支付***2016年3月9日至2016年7月5日期间延长工作时间加班工资5634.48元与休息日加班工资16310.34元。事实和理由：一审判决对***是否加班的举证责任分配不当，事实认定错误。设计人员加班加点是设计公司的惯例。磐舜公司通过指纹系统对员工进行管理，员工出勤的证据由磐舜公司掌握，举证责任在***公司。磐舜公司将指纹系统考勤管理辩称为门禁出入，推翻其自认，是否加班的举证责任不应转移给***，一审判决***承担举证不能的法律后果错误。磐舜公司称“没有对员工进行考勤”，既不符合客观事实，也违背企业管理的惯例。 磐舜公司辩称：磐舜公司出于安全考虑公司使用指纹门禁出入，出入时间不能说明是加班。磐舜公司加班情况很少，***在公司时间也不是太多。 磐舜公司向一审法院提出诉讼请求：1.磐舜公司无需支付***违法解除劳动合同的赔偿金4213.99元；2.磐舜公司与***于2016年3月9日至4月30日期间不存在劳动关系，磐舜公司无需支付***二倍工资差额3105.52元；3.磐舜公司无需支付***2016年3月9日至7月5日期间延时工作时间的加班工资5634.48元；4.磐舜公司无需支付***2016年3月9日至7月5日期间休息日加班工资16310.34元；5.磐舜公司无需支付***2016年6月1日至7月5日期间的工资4327.7元，仅需支付3200元。 一审法院查明认定事实：***于2016年3月9日入职磐舜公司，双方于2016年5月1日签订一份劳动合同，合同期限为2016年5月1日至2017年4月30日，合同上载明***的月工资为1500元。磐舜公司于2016年7月5日作出一份开除证明，内容为：“***……于2016年3月9日入司，个人接私单，在上班期间做与公司项目无关的事情。违反了《劳动合同》第十二条（四）条例，公司有权单方解除劳动合同关系。特此，公司给予开除处理。”双方劳动关系于当日解除。磐舜公司向***支付的2016年3月至5月工资为3483.9元、4503元、4392.81元。2016年11月2日，***向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认***与磐舜公司的劳动关系于2016年7月5日解除，并要求磐舜公司支付2016年6月1日至7月5日期间的工资5288.5元、违法解除劳动关系的赔偿金4300元、2016年4月9日至4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3010元、2016年3月9日至7月5日期间延长工作时间的加班工资5634.48元和休息日加班工资16310.34元。磐舜公司在***审时对***的月工资标准为4300元无异议。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2016年12月27日作出厦湖劳仲案【2016】538号裁决书，裁决***与磐舜公司的劳动关系于2016年7月5日解除，磐舜公司于裁决生效之日起五日内支付2016年6月1日至7月5日期间的工资4327.7元、2016年4月9日至4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额3105.52元、违法解除劳动关系的赔偿金4213.99元、2016年3月9日至7月5日期间延长工作时间的加班工资5634.48元和休息日加班工资16310.34元。 一审中，磐舜公司提交了一份***的请假条。请假条上有涂改，请假时间为2016年6月16日，***的请假时间为2016年6月16日至6月17日，在请假原因处有不同笔迹书写“请假2天”的字样。磐舜公司另提交一份2016年6月的工资表，其上记载的***薪资标准为4300元。磐舜公司在庭审表示其没有对员工进行考勤，仅是员工进入公司的门禁需要刷指纹。***表示其并无证据证明其在职期间有加过班，庭后又提交一组微信聊天记录拟证明其加班的事实。 一审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。***于2016年3月9日入职磐舜公司，***公司提供劳动，磐舜公司向***支付劳动报酬。双方劳动关系于2016年3月9日建立。磐舜公司以所谓的学习考察体验期否定双方劳动关系的主张，不应予以采纳。磐舜公司在***审时对***的月工资标准为4300元无异议，在磐舜公司自行提交的工资表上载明的***的薪资标准也为4300元。因此，应当认定***的月工资标准为4300元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。磐舜公司与***于2016年3月9日建立劳动关系，但却迟至2016年5月1日才与***签订书面劳动合同，其应当在2016年4月9日至4月30日期间向***支付二倍工资。***主***公司支付上述期间的二倍工资差额3010元，未超过其工资标准，应当予以支持。仲裁裁决磐舜公司应支付***二倍工资差额3105.52元，超出了***仲裁请求的金额，应当予以更正。磐舜公司提供的***的请假条上存在涂改，涂改前的请假时间为一天。***主张其仅请假一天，磐舜公司并无证据证明系***对请假条进行涂改以及***在2016年6月实际请假两天，故磐舜公司关于***在2016年6月请假两天的主张，不应予以采纳。***2016年6月1日至7月5日的工资应当按照月工资4300元的标准计算，扣除***自认的请假天数和其他代扣代缴的部分后，***要求磐舜公司支付2016年6月1日至7月5日期间的工资4327.7元，未超过其工资标准，应当予以支持。磐舜公司于2016年7月5日解除了双方的劳动关系，磐舜公司并未提交证据证明其主张的解除双方劳动关系的理由以及其解除双方劳动关系符合合法性的要求，故***关***公司违法解除双方劳动关系的主张，应当予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。***与磐舜公司于2016年3月9日建立劳动关系，于2016年7月5日解除劳动关系。磐舜公司应当向***支付相当于一个月工资标准的违法解除劳动关系的赔偿金。***要求磐舜公司支付违法解除劳动关系的赔偿金4213.99元，未超过其工资标准，应当予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***要求磐舜公司支付加班工资，但其并未提交证据证***公司曾安排其加班，也无证据证***公司保管有证明加班事实存在的证据。***在庭后提交的微信聊天记录无法体现聊天对方的身份，内容也无法直接证明***存在加班的情况。***关于其加班情形的描述与其主张的加班天数亦存在出入。综上，***主张的加班时间，不应予以采信，其主张的加班工资，不应予以支持。综上所述，双方的劳动关系于2016年7月5日解除，磐舜公司应当支付***2016年6月1日至7月5日期间的工资4327.7元、2016年4月9日至4月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额3010元和违法解除劳动关系的赔偿金4213.99元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门磐舜景观工程设计有限公司与***的劳动关系于2016年7月5日解除。二、厦门磐舜景观工程设计有限公司应于判决生效之日起五日内，支付***2016年6月1日至7月5日期间的工资4327.7元。三、厦门磐舜景观工程设计有限公司应于判决生效之日起五日内，支付***2016年4月9日至4月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额3010元。四、厦门磐舜景观工程设计有限公司应于判决生效之日起五日内，支付***违法解除劳动关系的赔偿金4213.99元。五、厦门磐舜景观工程设计有限公司无需支付***2016年3月9日至7月5日期间延时工作时间的加班工资5634.48元和休息日加班工资16310.34元。六、驳回厦门磐舜景观工程设计有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人对一审法院查明的事实均无异议。***二审补充提交了***审笔录，拟证***公司承认存在上下班考勤。 本院认为，本案二审争议如下： 争议一为磐舜公司开除***是否构成违法解除劳动合同。首先，磐舜公司没有提交证据证实***存在“上班时间接私单”的情形，对“上班时间接私单”也没有相应的规章制度规定。其次，即使员工存在“上班时间接私单”的情形，可通过警告、记过等方式予以惩戒，给予员工澄清或辩白的机会。但本案的事实表***公司并未对***给予警告，动辄解除劳动合同有违正当程序原则。因此，一审认定磐舜公司构成违法解除劳动合同并无不当。 争议二为***是否另计加班工资。景观设计行业设计师的薪酬，一般按绩效计算。用人单位除每月发放基本工资及津贴外，年终再按单位绩效及设计师对应的工序计算其年度总收入，扣去已发放部分，以年终奖形式支付给设计师。***没有证据证明正常上班时间以外具体的加班事由，其以出入公司门禁的时间，据以主张加班的事实及相应的加班工资，依据不足，本院不予支持。 综上所述，双方的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决结果适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门磐舜景观工程设计有限公司、***各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张南日 二〇一八年三月一日 代书记员　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。