浙江蓝天建设有限公司与绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市柯桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0603民初5497号

原告：浙江蓝天建设有限公司，住所浙江省绍兴市解放南路1387号南七楼，组织机构代码72450946-X。

法定代表人：陈瑞兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：茹永明，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：徐荐土，浙江德凡律师事务所律师。

被告：绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司，住所浙江省绍兴市柯桥区华舍街道兴华路后园渡，统一社会信用代码91330621581694652F。

法定代表人：王光耀。

委托诉讼代理人：ＸＸ胜，浙江志和律师事务所律师。

原告浙江蓝天建设有限公司与被告绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案，本院于2016年5月23日立案受理后，依法适用简易程序审理，审理过程中，因发现案情复杂不宜适用简易程序，依法转入普通程序并组成合议庭；根据原告提出的财产保全申请，依法裁定准许并已执行；根据被告提出的鉴定申请，本院依法委托浙江信元工程咨询有限公司，依据招投标预算书、施工合同、协议书、图纸等，对原告应做未做工程价款进行了司法鉴定，鉴定结束后，本院依法再公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人茹永明、徐荐土，被告的委托诉讼代理人ＸＸ胜到庭参加诉讼。本案经本院民事审判专业委员会讨论。现已审理终结。

原告浙江蓝天建设有限公司向本院提出诉讼请求（变更后的诉讼请求）：要求确认原告在被告欠付原告工程款17001728元范围内对中嘉银都水岸一期工程享有优先受偿权。事实和理由：原、被告的建设工程施工合同纠纷一案，曾经绍兴市柯桥区人民法院作出（2015）绍柯民初字第329号民事调解确认，双方一致同意继续履行2015年5月19日签订的《协议书》（以下简称《519协议》）。嗣后，被告虽支付部分工程款，但仍欠付上述工程款。由于涉案工程已于2015年12月4日竣工验收，故向法院提起本案工程价款优先受偿权确认诉讼。

被告绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司辩称：1、涉案工程施工合同由2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《主体施工合同》）、2015年10月23日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《4#地下室施工合同》）组成，其中《4#地下室施工合同》中约定，解决争议的方式应向工程项目所在地的仲裁委员会申请仲裁，根据民事诉讼法规定，当事人约定以仲裁方式解决合同争议的，法院不应受理；2、涉案建设工程价款的优先受偿权，原告在（2015）绍柯民初字第329号案件中提出过诉请，并在诉讼过程中放弃该项诉求。现原告再次提起该诉求，有违民事诉讼的“一事不再理”原则；3、建设工程价款优先受偿权应当以欠付工程款为前提，而涉案工程虽已竣工验收，但尚未结算，且被告所付工程款已超过《519协议》约定竣工验收前付至造价的85%；4、涉案工程中因原告其自身原因既未按图施工，又存在工期逾期，故应扣减未施工部分工程款、承担工期逾期违约金，且不能行使工程价款的优先受偿权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、原告提供《中嘉银都水岸预算书》、《中标通知书》、《主体施工合同》，证明原告中标涉案《主体施工合同》工程，中标价款为167754684元，工程施工范围以《中嘉银都水岸预算书》为依据的事实。被告对该组证据的真实性没有异议，但主张原告提供的《主体施工合同》、《中嘉银都水岸预算书》不能作为本案证据使用，因双方于2013年4月28日签订的《补充说明》中载明，《主体施工合同》仅用于办理各项建设手续，具体内容及相关合同细节条款以双方签订的本合同补充协议为准，并提供《补充说明》予以证明。原告对《补充说明》的真实性没有异议，但认为双方签订的《主体施工合同》合法有效，双方一直根据该合同约定履行且至今未被解除。本院认为，原告提供的该组证据，符合证据三性要求，其证明力应予确认。该组证据表明，原告于2013年4月28日中标后订立涉案《主体施工合同》工程，中标价与《中嘉银都水岸预算书》价款、《主体施工合同》价款一致，故《主体施工合同》的施工范围，应以《中嘉银都水岸预算书》所列项目为基础。对于被告提供的双方于2013年4月28日签订的《补充说明》，本院认为该份《补充说明》虽由原、被告双方盖章确认，但其内容系用于否认《主体施工合同》的证明力，而该份《主体施工合同》系双方依法定程序履行工程预算、招标投标后签订的合同。我国《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳；

二、原告提供《主体施工合同》、《4#地下室施工合同》、起诉状、《519协议》、（2015）绍柯民初字第329号民事调解书、竣工验收记录，证明原告已完成上述两份施工合同工程并竣工验收，工程总造价145000000元，至今已付工程款127998272元的事实。被告对原告提供的《519协议》、（2015）绍柯民初字第329号民事调解书，以及原告主张被告已付上述工程款的事实没有异议，但对两份施工合同的证据三性以及原告主张已完成上述两份施工合同工程的事实持有异议。本院对双方没有争议的《519协议》、（2015）绍柯民初字第329号民事调解书的证明力以及被告至今已付工程款127998272元的事实予以确认；对于两份施工合同的效力问题，本院将在以下的本院认为章节部分中加以评判；原告曾申请本院向《519协议》起草人调查该协议起草背景、施工范围等之申请，因该事项在《519协议》中已经明确记载，故对原告的该项调查申请，本院不予准许；

三、原告提供竣工验收备案表，证明涉案工程于2015年12月21日已经完成资料备案手续的事实，被告没有异议，本院予以确认；

四、原告提供工程款催讨函、快递单，证明原告于2016年8月向被告书面催讨工程款的事实。被告则以快递单上没有被告签名为由，对该组证据的三性持有异议。本院认为，该组证据中的快递单上由快递公司盖章确认收寄该邮件，符合证据三性要求，故对该组证据的证明力，本院予以确认；

五、被告以原告提供的《519协议》，主张涉案工程中原告的施工范围应按《519协议》约定，即按照被告已提供的设计图纸，扣除列举由被告自理的项目外其余全部项目。原告则认为《主体施工合同》的施工范围应以《中嘉银都水岸预算书》为依据，《4#地下室施工合同》所涉工程已按图施工完毕。本院认为，《519协议》确定原告就《主体施工合同》工程施工范围问题。因《519协议》中约定，《主体施工合同》项下银都水岸一期工程主体1-7#楼、14#楼及1#、2#地下室造价确定为1.2亿元，该内容表明《519协议》将《主体施工合同》的造价降到1.2亿元，是以《主体施工合同》的1.67亿余元造价为基础，而《主体施工合同》的造价则以《中嘉银都水岸预算书》为依据，故《519协议》确定原告就《主体施工合同》工程施工范围，当以《中嘉银都水岸预算书》为依据，并根据被告已提供的设计图纸施工，扣除《519协议》约定由被告自理的列举项目。关于《519协议》确定原告就《4#地下室施工合同》工程施工范围问题。因《4#地下室施工合同》签订于《519协议》之后的2015年10月25日，而原告对《4#地下室施工合同》项下工程，在《519协议》签订之前已经施工，《519协议》不仅确定了《4#地下室施工合同》的工程造价为0.25亿元，还约定了原告就《4#地下室施工合同》工程的施工范围。《519协议》第四条载明，工程内容“4#地下室（1至14-1轴）”，该内容表明，4#地下室的施工范围为4#地下室1至14-1轴的封闭空间以内的工程项目，虽在“4#地下室（1至14-1轴）”后面还约定“除分包的打桩、消防、暖通、人防门、弱电智能化、无负压给水泵项目外，其余全部由原告按照被告已提供的设计图纸施工”，但该约定是对前述“4#地下室（1至14-1轴）”的补充，也即该约定中的“其余全部由原告按照被告已提供的设计图纸施工”所指向的施工范围，是4#地下室1至14-1轴封闭空间以内，除列举由被告自理项目以外的全部工程项目。

六、被告主张根据图纸要求存在未做项目，原告应承担违约责任、扣减工程款，并提出司法鉴定申请。本院经审查后，依法委托浙江信元工程咨询有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构经鉴定后，于2017年4月出具浙信鉴字（2017）第1号工程造价咨询报告书，该咨询报告书根据被告提出的49点争议，鉴定机构经归纳后作出43项鉴定意见，经庭审质证，双方均提出不同意见且存在部分争议项目不明确。本院据此要求浙江信元工程咨询有限公司进行补充鉴定，该鉴定机构于2017年12月出具浙信鉴字（2017）第5号工程造价咨询报告书，该份咨询报告书分为二部分：第一部分是对浙信鉴字（2017）第1号工程造价咨询报告书作出补充鉴定、第二部分是根据被告增加的10点争议项目进行了司法鉴定。该份咨询报告书经庭审质证，原告认为该鉴定没有必要，且相关争议未经法庭明确；鉴定机构及鉴定人员资质不符规定；关于工期逾期违约不属鉴定机构鉴定范围等；被告未提出实质性异议。因双方对部分项目仍存在争议或不明确。本院据此再次要求浙江信元工程咨询有限公司进行补充鉴定，鉴定机构于2018年1月出具补充说明。经庭审质证，双方对部分项目仍存在争议或不明确，且原告曾提出审计申请，要求审计《519协议》中列举由被告自理的工程项目包含在《中嘉银都水岸预算书》中的价款；要求审计《4#地下室施工合同》工程的实际造价等。本院据此并根据案件审理需要，要求浙江信元工程咨询有限公司进行补充鉴定，鉴定机构于2018年5月出具补充鉴定情况说明，因该补充鉴定情况说明中含有原告申请审计的部分内容，故对原告的审计申请，本院不再另行委托。经庭审质证，原告未提出实质性异议。被告则认为该份补充鉴定情况说明，由法院要求鉴定机构作出补充鉴定是错误的。本院认为，被告在诉讼过程中提出司法鉴定申请，本院经审查后予以准许并依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定过程中，根据鉴定机构作出的鉴定报告及案件具体情况，本院依职权要求鉴定机构进行补充鉴定，符合法律规定，故对原、被告双方就鉴定事项之上述异议，本院均不予采纳。对鉴定机构作出的53项鉴定意见，本院根据双方当事人在庭审中的陈述、提供的证据，以及鉴定人员在庭审中的说明等，作如下评判：

1、被告汇总表第1-5点，主张原告存在工期逾期，应承担违约责任。原告则持异议。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因本案系建设工程价款优先受偿权纠纷，被告所主张的违约损失不属建筑工程价款范围，故对被告所主张的该事项，本院在本案中不予审理；

2、被告汇总表第6点，主张按图纸要求：阳台拦杆以外栏杆、空调格栅，室外挑空部位玻璃拦板、飘窗窗台拦杆、空调位格栅、通道栏杆、18层露台栏杆等项目，应由原告施工，但原告未施工，导致被告外包，应扣减该项工程款。原告则主张该项目不属其施工范围，且在《519协议》之前的2014年9月，已由被告外包给第三人施工，并以被告提供的《阳台栏杆、空调格栅工程承包合同》予以证明。被告对份证据的真实性以及该项目在《519协议》之前已由其外包给第三人施工的事实没有异议，但认为《519协议》约定由原告施工的项目为列举项目以外的其余全部项目，且《519协议》中约定由被告外包的阳台栏杆，并未包括上述项目。本院认为，《519协议》确定的工程造价，包括《519协议》之前由原告已经施工项目的工程款，以及《519协议》之后应由原告施工项目的工程款。也即《519协议》确定的工程造价中，未包含《519协议》之前由被告外包给第三人施工项目的工程款，故本院确认不扣减该项工程款；

3、被告汇总表第7点，主张按图纸要求：4#地下室设备用房吸音板墙面、天棚面项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告则主张该项目是根据被告要求而未施工。鉴定机构经审查勘查确认，该项目工程价款为196688元。因原告对其主张未提供证据证明，本院据此确认扣减该项工程款；

4、被告汇总表第8点，主张按图纸要求：4#地下室汽车坡道两侧干挂花岗石墙面项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告则主张根据《519协议》第四条约定，外墙所有干挂项目由被告自理。被告则主张《519协议》第4条约定外墙干挂项目由被告自理的范围指1-7#楼、14#楼及1#、2#地下室，本项目是指4#地下室汽车坡道两侧干挂花岗石墙面项目。鉴定机构经审查勘查认为，该项目实际未施工、工程价款为37412元。根据《519协议》第四条《主体施工合同》除分包的“外墙涂料及干挂……”之约定，本院认为，被告异议成立，本院据此确认扣减该项工程款；

5、被告汇总表第9点，主张按图纸要求：1#、2#、4#地下室底板1.5mm厚度的RG防水项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告则主张该项目在《519协议》之前原告已完工，且经验收合格，不同意扣减该项工程款。鉴定机构经审查勘查确认，该项目系隐蔽工程。本院认为，被告提供的检测报告不符合证据三性要求，且涉案工程已经竣工验收合格，故本院确认不扣减该项工程款；

6、被告汇总表第10点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼地下室一、二层电梯厅防滑地砖楼面、踢脚线，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告则主张该项目是因被告要求而未施工。因鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体工程，在《中嘉银都水岸预算书》中有该项目，工程价款为29454元，因原告对其主张未提供证据证明，本院据此确认扣减该项工程款；

7、被告汇总表第11点，主张按图纸要求：14#楼地下室戊类储藏室门项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。鉴定机构经审查勘查确认，该项目在图纸说明中为（甲方）被告自理项目。被告无异议，故本院确认不扣减该项工程款；

8、被告汇总表第12点，主张按图纸要求：1#、2#楼地下室楼梯间花岗石地面项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目未施工是因被告要求而未施工。鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体工程，在《中嘉银都水岸预算书》中有该项目，其工程价款为11153元，原告对其主张未提供证据证明，本院据此确认扣减该项工程款；

9、被告汇总表第13点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼地下室一、二层地沟盖板采用铸铁盖板，应由原告施工，原告实际采用复合盖板，应扣减该项工程款。原告主张该项目材料变更是因被告要求而变更，并以被告提供给鉴定机构的于2014年7月形成的8号联系单予以证明。被告对该份联系单的真实性无异议。鉴定机构经审查勘查确认，现场施工使用建材为复合盖板。本院认为，该项目建材变更系因8号联系单变更，且8号联系单形成于《519协议》之前。根据《519协议》第一条工程造价中的，“《主体施工合同》、《4#地下室施工合同》总造价确定为1.45亿元（包含本协议签订前的所有联系单）”之约定，该项目建材变更的差价已包含在《519协议》确定的造价中，故本院确认不扣减该项工程款；

10、被告汇总表第14点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼地下室一、二层耐磨地坪工程，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目工程未施工是因被告要求而未施工。鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体工程，工程价款为209021元。因原告对其主张未提供证据证明。本院据此确认扣减该项工程款；

11、被告汇总表第15点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼地下室，1#、2#、4#地下室砼外墙隔热层工程，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告主张该项目的做法变更是因被告要求而变更，并提供图纸会审纪要（第13条）予以证明。被告对图纸会审纪要的真实性无异议。鉴定机构经审查勘查认为，该项目系隐蔽工程。本院认为，被告提供的检测报告不符合证据三性要求，且涉案工程已经竣工验收，故本院确认不扣减该项工程款；

12、被告汇总表第16点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼内墙刮白水泥浆两遍工程，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张未施工是因被告要求而未施工，并提供工程变更设计6号联系单、商品房买卖合同（约定内墙为混合砂浆）予以证明。被告则以6号联系单无人签名为由持有异议，对商品房买卖合同没有异议。鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体工程，在《中嘉银都水岸预算书》中有该项目，实际未施工，该项目工程价款为2198748元。本院认为，原告提供的工程变更设计6号联系单不符合证据三性要求，且原告提供的《中嘉银都水岸预算书》中有该项目，原告对其主张未提供证据证明，本院据此确认扣减该项工程款；

13、被告汇总表第17点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼电梯机房、井道留空项目，应由原告施工，但原告施工未留空，应扣减该项工程款。原告主张该项目不属其施工范围，且被告未提供厂家安装图纸。鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体工程，在《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，且被告未提供证据证明其将该项目的电梯厂家安装图交付给原告的事实，故本院确认不扣减该项工程款；

14、被告汇总表第18点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼电梯井道抹灰项目原告未施工，应扣减该项工程款。原告则主张该项目应当在升降机设备拆除前施工，被告明知升降机设备拆除在《519协议》之前的事实，并提供起重机械设备拆卸告知书予以证明。被告则认为即使已经拆除升降机等设备，原告可以另行租赁进行施工。鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体工程，属未按图纸施工，工程价款为355459元，因原告主张之事由不符合《519协议》约定，本院据此确认扣减该项工程款；

15、被告汇总表第19点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼电梯门套应采用不锈钢门套，而原告实际采用大理石门套，应扣减该项工程款。原告主张该项目工程材料变更是因被告要求而变更，且大理石门套价款远高于不锈钢门套价款。鉴定机构经审查勘查确认，图纸要求使用不锈钢门套，实际使用大理石门套，两种门套差价为-287421元。本院认为，被告之主张不符常情，且涉案工程已经竣工验收，应视为该项目合格，故本院确认不扣减该项工程款；

16、被告汇总表第20点，主张原告按图纸应施工而未施工，卫生间洗脸台、淋浴房、花洒、洗脸盆、浴缸、坐便器、整体厨具、灶具、洗衣机、晾衣架等，应扣减该项工程款。原告主张该住宅工程并非系精装修住宅。鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体工程，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，图纸中没有详细施工说明及品牌要求，无法评定价款，现场已经按常规规范施工安装了简易洗脸盆、坐便器、水龙头等基本设施。本院认为被告之主张，既缺乏事实依据，又不符常理，且该项目未列入《中嘉银都水岸预算书》，故本院确认不扣减该项工程款；

17、被告汇总表第21点，主张按图纸要求：屋顶太阳能热水器及土建基座工程，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告则主张该项目不属其施工范围。鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体工程，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，图纸中没有该项目的详细施工说明及品牌要求，现场未施工。本院认为，该项目在图纸中只有简单示意图，被告未提供证据证明其将详细施工说明及品牌要求交付给原告的事实，且该项目未列入《中嘉银都水岸预算书》内，故本院确认不扣减该项工程款；

18、被告汇总表第22点，主张按图纸要求：信报箱项目，应由原告施工，但原告未施工，由被告外包他人施工，应扣减该项工程款。原告则主张该项目不属其施工范围。因鉴定机构经审查勘查确认，该项目系主体工程范围，未列入《中嘉银都水岸预算书》，且图纸中没有该项目的具体做法，故本院确认不扣减该项工程款；

19、被告汇总表第23点，主张按图纸要求：场外自变电缆保护管、电缆线、电力电缆井项目原告未施工，应扣减工程款。原告主张该项目不属其施工范围。因鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体场外工程，且《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，故本院确认不扣减该项工程款；

20、被告汇总表第24点，主张按图纸要求：终端箱至表箱电缆项目原告未施工，应扣减工程款。原告则主张该项目中的电缆线等材料由原告提供，交由电力部门安装。因鉴定机构经审查勘查确认，该项目属主体场外工程，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，故本院确认不扣减该项工程款；

21、被告汇总表第25点，主张按图纸要求：地下室照明采用荧光灯，原告施工采用节能灯，应扣减工程款差价。原告主张其系按图纸施工。鉴定机构经审查勘查确认，图纸要求采用荧光灯，实际采用节能灯。本院认为，涉案工程已竣工验收合格，本院据此确认不扣减该项工程款；

22、被告汇总表第26点，主张按图纸要求：1#、2#、4#地下室顶板滤水层、营养土回填工程原告未施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告主张营养土回填属场外工程，不属原告施工范围，原告已施工顶板滤水层。鉴定机构经审查勘查认为，该项目工程系隐蔽工程，本院认为，被告提供的检测报告不符证据三性要求，且涉案工程已经验收合格，故本院确认不扣减该项工程款；

23、被告汇总表第27点，主张按图纸要求：4#地下室场外绿化工程，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告则主张该项目工程不属原告施工范围。鉴定机构经审查勘查确认，该项目4#地下室场外工程。关于原告就4#地下室工程的施工范围，本院在前述第五点分析中已作评析认定，4#地下室工程的施工范围为4#地下室1至14-1轴封闭空间以内的工程项目，具体理由不再累述。因该项目系4#地下室场外工程，本院据此确认本项目不属原告施工范围，不扣减该项工程款；

24、被告汇总表第28点，主张按图纸要求：4#地下室场外游泳池、儿童乐团、球场、绿化、景观亭等项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告则主张该项目系4#地下室场外工程，不属原告施工范围，且在《519协议》之前的2014年12月，已由被告外包给第三人施工，并以被告提供的《中嘉银都水岸一期场外工程施工合同》予以证明。被告对该份场外施工合同的真实性没有异议，但主张该合同中的场外工程是指《主体施工合同》工程范围。鉴定机构经勘察确认，该项目属4#地下室工程场外工程。本院认为，该项目系4#地下室场外工程，不属原告施工范围，理由同上述第23项，据此确认不扣减该项工程款；

25、被告汇总表第29点，主张按图纸要求：集抄安装项目原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目不是其施工范围。因鉴定机构经勘查确认，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，故本院确认不扣减该项工程款；

26、被告汇总表第30点，主张按图纸要求：计量表远程抄表、终端箱安装、零星工程原告未施工，应扣减工程款。原告主张该项目工程不属原告施工范围。因鉴定机构经审查及勘查确认，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，故本院确认不扣减该项工程款；

27、被告汇总表第31点，主张图纸要求：1#-7#、14#楼外墙为米黄色面砖，实际施工为涂料，应扣减该项工程款。原告则表示该项目已由被告于2014年5月外包给第三人施工。被告没有异议。鉴定机构经审查勘查确认，该项目系主体工程范围。本院认为，该项目因被告在《519协议》前已外包第三人施工，该项工程款未包含在《519协议》确定的造价中，理由同上述第2项，故本院确认不扣减该项工程款；

28、被告汇总表第32点，主张张按图纸要求：1#-7#、14#楼楼梯间于走廊加设钢丝网片项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告主张其已施工。鉴定机构经审查勘查认为，该项目工程系隐蔽工程。本院认为，被告提供的检测报告不符证据三性要求，且涉案工程已经验收合格，故本院确认不扣减该项工程款；

29、被告汇总表第33点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼屋面天棚面、架空层保温天棚面项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告主张其已施工。鉴定机构经勘查认为，该项目工程系隐蔽工程。本院认为，被告提供的检测报告不符证据三性要求，且涉案工程已经验收合格，故本院确认不扣减该项工程款；

30、被告汇总表第34点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼飘窗上下顶板保温砂浆粉刷项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告主张其已施工。鉴定机构经审查勘查认为，该项目工程系隐蔽工程。本院认为，被告提供的检测报告不符证据三性要求，且涉案工程已经验收合格，故本院确认不扣减该项工程款；

31、被告汇总表第35点，主张按图纸要求：屋面刚性分仓缝宽为20mm，原告实际施工宽为5mm，应扣减该项工程款。原告表示上述误差属正常范围。本院认为，涉案工程已经验收合格，上述质量瑕疵，非调整价款依据，故本院确认不扣减该项工程款；

32、被告汇总表第36点，主张按图纸要求：屋顶女儿墙防水层油膏嵌缝工程原告未施工，应扣减该项工程款。鉴定机构经审查及勘查认为，现场已施工，故本院确认不扣减该项工程款；

33、被告汇总表第37点，主张按图纸要求：楼梯扶手工程。原告施工做法与图纸不符，应扣减该项工程款。原告表示与图纸存在误差属正常范围。本院认为，涉案工程已经验收合格，上述质量瑕疵，非调整价款依据，故本院确认不扣减该项工程款；

34、被告汇总表第38点，主张按图纸要求：雨水井工程原告未施工，应扣减工程款。原告主张该项目不是其施工范围。因鉴定机构经审查及勘查确认，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，故本院确认不扣减该项工程款；

35、被告汇总表第39点，主张按图纸要求：外墙内保温砂浆工程，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告主张其已施工。鉴定机构经审查勘查确认，该项目工程系隐蔽工程。本院认为，被告提供的检测报告不符证据三性要求，且涉案工程已经验收合格，故本院确认不扣减该项工程款；

36、被告汇总表第40点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼室外散水项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目施工后会影响场外绿化工程质量而未施工。鉴定机构经审查及勘查确认，现场未施工，该工程价款为90871元。本院认为，原告未提供证据证明自己的事实主张，本院据此确认扣减该项工程款；

37、被告汇总表第41点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼室外残疾人通道、入口台阶、入口平台采用花岗石面工程原告未施工，应扣减该项工程款。原告认可该项目应由原告施工，但与被告自理的露天井不锈钢钢棚项目作了交换，原告已施工露天井不锈钢钢棚项目。鉴定机构经审查勘查确认，现场未施工，该工程价款为50520元。因被告否认原告所主张的事实，且原告未提供证据证明，本院据此确认扣减该项工程款；

38、被告汇总表第42点，主张按图纸要求：避雷针、避雷网，热水器边设一只避雷小针高出热水器500mm项目，原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张普通避雷装置已经施工，热水器旁边的避雷小针没有做。鉴定机构经审查、勘查确认，现场未施工，该项目工程价款为6483元，本院据此确认扣减该项工程款；

39、被告汇总表第43点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼室外钢爬楼梯项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项工程不属其施工范围。因鉴定机构经审查及勘查确认，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，故本院确认不扣减该项工程款；

40、被告汇总表第44点，主张按图纸要求：1#-7#、14#电梯井道照明灯安装工程原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目不属原告施工范围。因鉴定机构经审查勘查确认，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，故本院确认不扣减该项工程款；

41、被告汇总表第45点，主张按图纸要求：1#、2#、14#楼地下室车位车档为钢管车档，应由原告施工，但原告未施工，由被告外包他人施工采用橡胶车档，应扣减工程款。原告主张该项工程不属其施工范围。因鉴定机构经审查及勘查确认，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，故本院确认不扣减该项工程款；

42、被告汇总表第46点，主张按图纸要求：砌筑砂浆、抹面砂浆应使用预拌砂浆，而原告施工时采用自拌砂浆，应扣减该项工程款。原告主张该项目根据10号联系单进行变更，并提供10号联系单予以证明。被告对10号联系单没有异议。鉴定机构经审查勘查认为，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中不能明确该项目。本院认为，该项目变更系因10号联系单变更，且10号联系单形成于《519协议》之前。该项目变更的差价已包含在《519协议》确定的造价中，理由同上述第9项，故本院确认不扣减该项工程款；

43、被告汇总表第47、48、49点，主张按图纸要求：地下室地板、地下室顶板细石砼地面厚度，找坡、屋面炉渣找坡坡度防水层厚度，刚性防水层厚度工程，原告未按图施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告主张上述项目已经验收合格。鉴定机构经审查勘查确认，该项目工程系隐蔽工程。本院认为，被告提供的检测报告不符证据三性要求，且涉案工程已经验收合格，故本院确认不扣减该项工程款；

44、被告新增第1点，主张按图纸要求：4#地下室10KV开关站电器安装、电力专线套管工程原告未施工，应扣减该项工程款，原告主张该项目不属原告施工范围。鉴定机构经审查勘查确认，该项目系4#地下室场外工程。本院认为，该项目系4#地下室场外工程，不属原告施工范围，理由同上述第23项，本院确认不扣减该项工程款；

45、被告新增第2点，主张按图纸要求：一期2次供水管道工程原告未施工，应扣减工程款。原告主张该项目不属原告施工范围。因鉴定机构经审查勘查确认，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，本院确认不扣减该项工程款；

46、被告新增第3点，主张按图纸要求：门卫室、项目铭牌、围墙及栏杆工程原告未施工，应扣减工程款。原告主张该项目不属原告施工范围。因鉴定机构经审查勘查确认，该项目系主体工程范围，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，本院确认不扣减该项工程款；

47、被告新增第4点，主张按图纸要求：场外消防、供电、供水工程原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目不属原告施工范围。因鉴定机构经审查及勘查确认，该项目系主体场外工程，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，本院确认不扣减该项工程款；

48、被告新增第5点，主张按图纸要求：其他土方回填、河道园木桩基础、方整石剥河坎、沥青道路工程，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目不属原告施工范围。因鉴定机构经勘查确认，该项目系主体场外工程，《中嘉银都水岸预算书》中没有该项目，本院确认不扣减该项工程款；

49、被告新增第6点，主张按图纸要求：4#地下室出入口钢结构雨棚工程原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目不属原告施工范围。鉴定机构经勘查确认，该项目系4#地下室工程，价款为735600元，因原告未提供充分证据证明自己的事实主张，本院认定该项目属原告施工项目，扣减该项工程款；

50、被告新增第7点，主张按图纸要求：煤气管道系统项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款，并提供其与燃气公司于2014年3月签订的《协议书》予以证明。原告主张该项目不属原告施工范围，因被告在《519协议》之前的2014年3月，已外包给第三人施工，并以被告提供的《协议书》为证。本院认为，该项目因被告在《519协议》前已外包第三人施工，该项工程款未包含在《519协议》确定的造价中，理由同上述第2项，本院确认不扣减该项工程款；

51、被告新增第8点，4#地下室楼梯间花岗石地面、楼梯花岗石面层、花岗石踢脚线、踢脚线伤口磨边项目，应由原告施工，但原告未施工，应扣减该项工程款。鉴定机构经审查勘查确认，该项目系4#地下室工程，原告未按图施工，工程款为235270元。原告认可该项目没有施工，同时主张该项目在《519协议》之前已经成型，但未提供证据证明，本院据此确认扣减该项工程款；

52、被告新增第9点，主张按图纸要求：1#-7#、14#楼地下室底板厚度1.5mm厚度GR防水涂料工程原告未施工，应扣减该项工程款，并提供检测报告予以证明。原告对被告提供的检测报告的证据三性持有异议。鉴定机构经审查勘查确认，该项目工程系隐蔽工程。本院认为，被告提供的检测报告不符证据三性要求，且涉案工程已经验收合格，本院确认不扣减该项工程款；

53、被告新增第10点，主张按图纸要求：地下室交通设施工程原告未施工，应扣减该项工程款。原告主张该项目不属原告施工范围。因鉴定机构经审查勘查确认，该项目未包括在施工图纸中，且被告未提供证据证明自己的事实主张，本院确认不应扣减该项工程款。

根据当事人的陈述、举证、质证，本院认定以下事实：

被告绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司名称前身为绍兴县中嘉银都水岸置业有限公司。2016年5月6日，变更为现名绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司。

2013年4月28日，原告通过招投标获得被告的银都水岸小区一期工程（1-7#楼、14#楼、1-2#地下室）建设工程GQ20130071号中标通知书。原、被告于当日签订一份《主体施工合同》，合同约定：被告将中嘉银都水岸一期工程的1-7#楼、14#楼、1-2#地下室施工图范围内的所有土建、安装工程发包给原告承建，合同价款为167754684元等。该价款与2013年4月28日的《中嘉银都水岸预算书》一致。合同签订后，原告进场施工，并另对4#地下室（1至14-1轴）工程进行了施工。施工过程中的2015年1月7日，原告以被告未按合同约定支付工程款为由，向本院提起民事诉讼，要求解除上述《主体施工合同》；支付合同内造价款、4#地下室造价款（以审计为准）；赔偿损失6000000元；确认原告的上述两项款项享有优先受偿权。本院以（2015）绍柯民初字第329号立案受理。

2015年5月18日，原、被告经当地政府牵头召集相关部门协调，于2015年5月19日，原、被告就上述工程纠纷签订了《519协议》，协议第一条工程造价：双方协商确定，2013年4月28日签订的《主体施工合同》项下银都水岸一期工程（主体1-7#楼、14#楼及1#、2#地下室）及4#地下室（1至14-1轴）合计总造价确定为1.45亿元（包括本协议签订前的所有联系单），其中主体1-7#楼、14#楼及1#、2#地下室计造价1.25亿元，4#地下室（1至14-1轴）计造价0.25亿元；第二条支付进度：于2015年6月10日前支付至造价的80%、竣工验收前支付至造价的85%、竣工验收合格后且备案资料经档案馆收齐后支付至造价的90%、备案后三个月内支付至造价的95%，余款5%作为工程保证金；第四条工程内容：银都水岸一期项目主体1-7#、14#楼及1#、2#地下室除分包的打桩、铝合金门窗、外墙涂料及干挂、消防、暖通、阳台栏杆、单元门、进户门、自行车库门、汽车库门、电梯、变电所设备、场外绿化景观附属、弱电智能化项目，4#地下室（1至14-1轴）除分包的打桩、消防、暖通、人防门、弱电智能化、无负压给水泵项目外，其余全部由原告严格按照被告已提供的设计图纸施工，如被告工程设计有调整或有其他零星工程需要增加，原告应无条件按照被告要求施工，由此增加的工程费用全部包含在第一条确定的造价中，原告不得另行向被告主张。鉴于本协议签订后，双方已就工程造价进行确定，原告在本协议签订后进行施工过程中，前期已确定的品牌不得变更，后续施工材料的采购品牌应征得被告同意并留取样本等。

2015年6月2日，原告以本院（2015）绍柯民初字第329号案件的建设工程施工合同纠纷已经达成《519协议》为由，明确该案的诉讼请求，要求继续履行双方于2015年5月19日签订的协议，本院作出（2015）绍柯民初字第329号调解书，原、被告一致同意继续履行双方签订的《519协议》。

2015年10月，原、被告为补办4#地下室施工许可证，招投标手续等，于2015年10月25日签订一份《4#地下室施工合同》，合同约定：被告将银都水岸小区一期（4#地下室）施工图范围内的工程发包给原告承建，合同价款为296405元等。

2015年12月4日，上述二份建筑施工合同的工程均经竣工验收合格，并于2015年12月4日完成资料备案手续。被告迄今已付原告涉案工程款127998272元。2016年8月，原告向被告发出工程款催款函，但未果。

审理过程中，本院根据被告申请，依法委托浙江信元工程咨询有限公司，对涉案工程中原告未按图纸施工部分的价款进行了司法鉴定。该鉴定机构经鉴定后，分别于2017年4月出具浙信鉴字（2017）第1号，2017年12月出具第5号工程造价咨询报告书，2018年1月出具补充说明，2018年5月出具补充鉴定说明函。根据被告提出的59点争议，归纳作出53项鉴定意见。根据双方当事人在庭审中的举证、质证，本院综合分析确认，原告未按图纸施工部分的工程款为4156679元。

本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案原告承建被告的中嘉银都水岸一期工程的1-7#楼、14#楼、1-2#地下室，4#地下室施工程，已于2015年12月4日竣工验收的事实清楚，本院依法予以认定。根据双方当事人的诉辩意见，本院认为本案的争议焦点由以下五方面：

一、原告提起本案诉讼，本院是否有管辖权。被告在本院第一次庭审后提交的答辩中提出，涉案工程施工合同由2013年4月28日签订的《主体施工合同》、2015年10月23日签订的《4#地下室施工合同》组成，其中《4#地下室施工合同》中约定，解决争议的方式应向工程项目所在地的仲裁委员会申请仲裁，根据民事诉讼法规定，当事人约定仲裁的纠纷，人民法院不应受理。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。由于被告是在本院第一次庭审后提出该合同中约定有仲裁条款，故本院依法不再进行审查，应当继续审理，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。

二、原告提起本案建设工程价款优先受偿权是否有违“一事不再理”原则。被告主张涉案建设工程价款的优先受偿权，原告在（2015）绍柯民初字第329号案件中提出过诉请，在诉讼过程中放弃该项诉求，原告现再次提起该项诉求，有违民事诉讼“一事不再理”原则。本院认为，根据民事诉讼法理论，“一事不再理”原则包含了两个方面：一是诉讼系属效力，即某一诉已经提起或正在诉讼中，该诉求不得再次提起，二是裁判的既判力，即民事裁判生效后，当事人不得就已经裁判确定的同一案件再行起诉。事实表明，原告在本院（2015）绍柯民初字第329号案件中，虽提出过涉案建设工程价款优先受偿权的诉求，但其在诉讼过程中并没有作出放弃该项诉求的表示，而是将该案诉讼请求变更为，要求继续履行双方于2015年5月19日签订的《519协议书》，请求法院以调解书形式予以确认，而该《519协议书》中也未涉及涉案建设工程价款的优先受偿权问题，本院（2015）绍柯民初字第329号调解书内容也未涉及涉案建设工程价款优先受偿权，也即该项建设工程价款优先受偿权没有得到法院的处理。因此，原告再次向本院提起涉案建设工程价款优先受偿权没有违背“一事不再理”原则，法院应当予以审理。被告的该项抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、涉案《主体施工合同》、《4#地下室施工合同》的效力问题。首先关于原、被告签订的《主体施工合同》，该合同当事人主体适格、意思表示真实、依法履行招投标程序，符合法律规定，应确认其有效；对于原、被告签订的《4#地下室施工合同》系上述《主体施工合同》的附属工程。我国《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。事实表明：本案系商品房住宅建设工程，涉及公众安全之项目。因双方当事人采用了先施工后补办招投标程序手续，未遵循公开、公平、公正和诚实信用之原则，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，案涉《4#地下室施工合同》应认定为无效合同。当然，《4#地下室施工合同》虽为无效，但作为施工人就其工程价款仍享有优先受偿权，其理由在于原告作为4#地下室工程的实际施工人及实质意义上的承包人，法律法规并未禁止在施工合同无效的条件下，实际施工人不得就其施工的合格工程主张优先受偿权，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该法条规定，在施工合同无效时，承包人主张的依然是工程款，而合同法确立建设工程价款优先受偿权的功能即保障工程款的实现，故原告就《4#地下室施工合同》工程的价款，与《主体施工合同》工程的价款均享有优先受偿权。

四、关于被告就涉案工程欠付工程价款的认定问题。该事项在本案审理过程中，根据被告提出的司法鉴定申请，本院经审查后予以准许，并依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定过程中，根据鉴定机构作出的鉴定报告、案件具体情况，本院依职权要求鉴定机构作出补充鉴定，符合法律规定，对于鉴定机构作出的53项鉴定意见，经当事人举证、质证，原告未按图纸施工部分的工程款为4156679元。原告就涉案工程可得工程款145000000元，扣除未按图纸施工工程款4156679元、被告已付工程款127998272元，原告尚可得工程款12845049元（含保修金）。被告辩称未欠付工程款，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。

五、原告提起本案建设工程价款优先受偿权能否得到支持。我国《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，被告未按《519协议》约定支付相应工程进度款，且涉案工程已在2015年12月4日竣工验收，并于2015年12月4日完成资料备案手续，经原告催告被告在合理期限内支付欠付工程款未成，原告作为涉案工程的承包人，依法有权主张工程价款的优先受偿权。被告辩称原告不能就涉案工程行使优先受偿权，未提供充分证据证明，本院不予采信。

综上所述，原告诉求中的合理部分请求，符合法律规定，本院予以支持。被告所持抗辩理由，合理部分予以支持，不合理部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、确认原告浙江蓝天建设有限公司在工程款债权12845049元（含保修金）范围内对被告绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司中嘉银都水岸一期工程中的1-7#楼、14#楼、1-2#地下室，4#地下室工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；

二、驳回原告浙江蓝天建设有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费80元，财产保全申请费5000元，合计5080元，由原告浙江蓝天建设有限公司、被告绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司各半负担2540元，限于本判决生效后七日内向本院交纳。

鉴定费471391元（被告绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司已支付），由原告浙江蓝天建设有限公司负担329974元，被告绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司负担141417元，原告浙江蓝天建设有限公司应于本判决生效后十日内支付给被告绍兴柯桥中嘉银都水岸置业有限公司鉴定费329974元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　冯春盛

审　判　员　　寿宝泉

人民陪审员　　王国林

二〇一八年七月十七日

书　记　员　　钱　芸

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。