浙江好德节能环保建材有限公司、浙江蓝天建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙06民终3220号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江好德节能环保建材有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥经济开发区柯北大道以南、安昌路以东。统一社会信用代码913306210797049827。

法定代表人：求成。

委托诉讼代理人：***，浙江越光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江蓝天建设有限公司，住所地绍兴市解放南路1387号南七楼。统一社会信用代码9133060272450946X1。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，浙江元培律师事务所律师。

上诉人浙江好德节能环保建材有限公司（以下简称好德建材公司）因与被上诉人浙江蓝天建设有限公司（以下简称蓝天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。期间，当事人申请案外和解一个半月，到期未成。本案现已审理终结。

好德建材公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审庭审中提出了五项鉴定请求，上诉人已经明确，第1项鉴定请求为工程造价鉴定，第2至第5项是工程质量鉴定，一审法院当庭同意了上诉人的第1项鉴定请求，对于第2至第5项鉴定请求不予准许，但一审法院在判决中认定涉案工程已经五方主体竣工验收合格，并已交付使用，认定被上诉人业已完成合同约定的各项内容，认为上诉人提出的上述各项鉴定申请，理由不成立，不予准许。一审法院在先行同意上诉人的第1项鉴定请求的情况下又否决了上诉人的鉴定请求，又未说明不同意鉴定的理由，违反了法定程序，导致本案关键事实不清。二、上诉人提出的第1项鉴定请求是造价鉴定，不是质量鉴定，该项鉴定直接影响到上诉人与被上诉人就场外工程价款的结算，一审法院不予准许，违背双方的合同约定和客观事实。三、案涉工程虽经竣工验收，但确实客观存在质量问题，与案涉《施工承包合同》第4条质量标准合格所约定的具体要求不符，并且可以通过现场勘验检查发现存在的问题，对于上述客观存在的质量问题，竣工验收合格证明及任何其他书面证据均不能对客观事实形成有效对抗。四、案涉工程存在的质量问题明显不符合《施工承包合同》的约定，相关法律规定并未将施工人应当承担的施工质量违约责任限定于竣工验收前。《建设工程质量管理条例》属于管理性规范，其效力等级低于《合同法》、《建筑法》，故被上诉人应对案涉工程中实际存在的质量问题承担施工违约责任。综上，一审未查明本案关键事实，导致事实不清，证据不足。请求二审改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人蓝天建设公司辩称：一审对于上诉人提出的各项鉴定申请不予准许并无不当。涉案工程无质量问题，上诉人应当支付工程款及相应的滞纳金。对于上诉人提出的工程造价的鉴定请求，因涉案工程是固定总价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本案不存在对工程造价进行司法鉴定的必要，若允许发包人在工程竣工后提起司法鉴定会造成讼累，会造成竣工验收毫无意义。且2017年11月24日双方签署的和解协议中对工程款已经再次确认，场外工程尚欠91.2万元，上诉人也并未提出异议。对于上诉人提出的第二项至第五项的鉴定请求。因上诉人已经组织五方验收并验收合格，质保期也届满，发包人也未就工程质量提出异议，说明涉案工程没有质量问题，即使有质量问题，发包人也在相关文件上签字验收合格，其此后再以质量问题主张权利，人民法院也不应准许。综上，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

好德建材公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告工程价款4000000元（暂定价，具体按最低厚度）÷工程要求厚度×分部分项合同单价），并支付自原告起诉之日起至判决确认付款之日止的利息；2.判令被告向原告支付违约金1,096,000元（每发现一次，被告应按照合同总价款0.5%支付违约金，即每次27,400元，按40次暂计）；3.判令被告对不合格工程进行修复或重新施工；4.判令被告赔偿原告因工程不合格给原告造成的损失300,000元；5.本案诉讼费用由被告承担。合计5,396,000元。

蓝天建设公司向一审法院反诉请求：请求判令反诉被告支付反诉原告工程款912,000元，并支付608,000元自2016年12月8日起至实际履行日止按日万分之五计算的利息（暂计至2018年4月2日计145,920元）及支付304,000元自2017年11月23日起至实际履行日止按日万分之五计算的利息（暂计至2018年4月2日计19,760元），以上合计1,077,680元；2.请求法院判令反诉被告支付反诉原告已付工程款部分的滞纳金94,596元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。共计1,172,276元。

一审法院认定事实：2015年5月30日，原告好德建材公司（发包人，合同简称甲方）与被告蓝天建设公司（承包人，合同简称乙方）经协商一致，订立《浙江好德节能环保建材有限公司柯北厂区新建车间项目室外附属工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）一份，主要内容，工程名称：浙江好德节能环保建材有限公司柯北厂区新建车间项目室外附属配套工程；工程地点：柯桥经济开发区安昌路以东、柯北大道以南；工程内容：厂区设计图纸范围内所有道路、原有道路拆除、生活给水管网、消防给水管网及消防水池等相关设施设备、检查井、化粪池、排水排污管道、排水沟、围墙基础施工（室外电气、围墙改造、大门及门卫设施不在本合同范围内）。本工程承包方式：本工程性质为交钥匙承包工程，为固定总价合同；质量标准合格：4.5路面层体结构要求：素土夯实，300厚天然级配碎石，100厚5%水泥碎石稳定层，200厚C20非泵送商砼，养护，刻纹；4.6道路厚度要求：垫层、基层±2cm,商品砼层土±5mm，如果达不到以上厚度要求，每发现一次，承包人应按本合同总价款0.5%支付违约金，工程价款按照最低厚度÷工程（合同）要求厚度×分部分项合同单价为实际结算单价。合同总价：本合同采用固定总价结算方式，合同总价为人民币5,480,000元；工程款（进度款）支付：4.1工程款的支付周期为：（1）二期新建工程完成所有管道敷设七天内支付合同总价的20%。（2）二期新建工程道路浇筑完成七天内支付至合同总价的40%。（3）一期新建工程完成所有管道敷设七天内支付至合同总价的60%。（4）竣工验收合格十五日内支付至合同总价的85%(工程完工后七天内，发包方及时组织验收。（5）工程结算审计完成支付至结算总价的95%(竣工验收后一个月内审计完成)。（6）结算总价的5%作为保修金，质保期满后予以退还（竣工验收后一年内付清）。4.2发包人延误付款的视为违约，发包人除承担违约责任和工期相应顺延外，还应向承包人支付按应付金额日万分之五的滞纳金，延误支付超过10天的，承包人可以停止施工，造成的停工损失由发包人承担；延误支付超过15天的，承包人有权单方终止合同，发包人除应支付承包人对已完成工程量结算的工程款外，还应承担由此造成的一切经济损失，并按合同造价的20%支付承包人违约金。双方另对质量与验收等事项作了约定，所附《工程质量保修书》规定质量保修期限为一年。同年12月25日，双方又订立《浙江好德节能环保建材有限公司柯北厂区新建车间项目室外附属配套工程承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，主要内容，工程名称：浙江好德节能环保建材有限公司柯北厂区新建车间项目室外附属配套电缆沟砌筑、电缆保护管预埋及消防泵池电气设备安装工程；工程地点：柯桥经济开发区安昌路以东、柯北大道以南；工程内容：图纸范围内的电缆沟、井砌筑、抹灰，土方开挖、外运、回填；电缆保护管预埋及消防泵池电气图纸范围内所有电气设备安装、调试；原有部分电缆沟拆除、扩宽、深等。工程的承包范围：室外设计电总平面图纸范围内的电缆沟砌筑、电缆保护管预埋及消防泵池电气图纸范围内所有电气设备安装、调试。原有部分电缆沟拆除、扩宽、深等及图纸外的局部电缆沟长度延伸；本工程承包方式：包工包料、包安全文明施工；补充协议工期：与原合同工期同步；质量标准：合格；补充协议价款：本协议采用固定总价结算方式，固定总价为人民币600,000元；工程款支付：二期新建工程室外所有电缆保护管预埋及电缆井、电缆沟砌筑、抹灰完成七天内支付至补充协议固定总价的40%。一期新建工程室外所有电缆保护管预埋，电缆井、电缆沟砌筑、抹灰及消防泵池电气设备安装工程完成七天内支付至补充协议固定总价的80%。竣工验收合格十五日内支付至补充协议固定总价的95%(工程完工后七天内，发包方及时组织验收。补充协议固定总价的5%作为保修金，质保期满后予以退还（竣工验收后一年内付清）双方另对其他事项作了约定。上述《承包合同》和《补充协议》订立后，原告组织人员进行了施工，工程完工后，2016年11月23日，由建设、勘察、设计、施工及监理五方主体对案涉工程进行验收，综合验收结论为合格。同时认定，原告好德建材公司位于柯北厂区的一、二期新建车间项目亦由被告蓝天建设公司承包施工，2017年7月24日，被告蓝天建设公司因该合同的履行向绍兴仲裁委员会申请仲裁，仲裁过程中，双方当事人于2017年11月24日达成《和解协议》，其中第二条第4点双方确认：以上款项不涉及甲方（指蓝天建设公司）承建的场外工程的工程款结算【场外工程固定总价6,080,000元，已经支付5,168,000元，尚欠912,000元，由甲乙（指好德建材公司）双方按合同约定执行】。现原告遂持上述理由诉至该院，酿成纠纷。

一审法院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案中，原、被告先后订立的《承包合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案事实表明，案涉工程己于2016年11月23日经建设、勘察、设计、施工及监理五方主体竣工验收合格。**告诉称厂房在使用过程中发现被告没有按照合同约定的要求进行施工，并提出对案涉工程的天然级配碎石层、C20商品砼厚度进行鉴定，100厚5%水泥碎石稳定层有否进行施工进行鉴定，对室外生活给水管道埋设、回填是否复核施工规范或设计要求进行鉴定，对室外消防管道的埋设、回填是否复核施工规范或设计要求进行鉴定，对室外雨水排水明沟施工是否符合施工规范或设计要求进行鉴定，对给水、消防阀门水表井盖和井座是否符合施工规范或设计要求进行鉴定。对此，该院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第十六条又规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”案涉工程己经建设、监理、勘察、设计、施工五方主体竣工验收合格，并已交付使用，应认定为被告业已完成建设工程设计和合同约定的各项内容，且工程质量符合施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，现原告在竣工验收合格后再提出上述各项鉴定申请，理由不成立，该院不予准许。原告据此提出的本诉各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持，被告所持抗辩理由成立，该院予以采纳。关于反诉原告提出的反诉诉讼请求处理问题，该院认为，案涉工程为固定总价，且双方在2017年11月24日签署的《和解协议》中对案涉工程价款合计6,080,000元予以确认，此系双方当事人的真实意思表示，该院据此予以确认，双方在《和解协议》中确认反诉被告已经支付的工程款金额为5,168,000元，尚欠912,000元，事实清楚，证据确凿，该院予以认定，鉴于双方约定的保修期已经届满，现反诉原告要求反诉被告支付工程款912,000元，理由正当，该院应予支持。反诉原告同时要求反诉被告支付按日万分之五计算的滞纳金，符合双方约定，该院予以支持，具体应分段计算：本金为60,000元（竣工验收合格后十五日内应支付5,228,000元，已支付5,168,000元，欠付60,000元）自2016年12月9日起计算，本金548,000元【《承包合同》约定工程结算审计完成十五日内支付至结算总价的95%（合同约定竣工验收后一个月内审计完成）】自2016年12月24日起计算，本金304,000元【结算总价的5%作为保修金，质保期满后予以退还（合同约定竣工验收后一年内付清）】从2017年11月24日起计算，均计算至本判决确定履行日止。反诉原告另要求反诉被告支付已付工程款部分的滞纳金94,596元，因未提供反诉被告的付款凭证，该院无从判断其实际付款时间有否延迟，故反诉原告该项反诉诉讼请求，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条,《建设工程质量管理条例》第十六条规定，判决：一、驳回本诉原告浙江好德节能环保建材有限公司的全部诉讼请求；二、反诉被告浙江好德节能环保建材有限公司应支付给反诉原告浙江蓝天建设有限公司工程款912,000元，并偿付该款自逾期之日起至本判决确定履行日止按日万分之五计算的滞纳金，具体计算方式：本金60,000元自2016年12月9日起计算，本金548,000元自2016年12月24日起计算，本金304,000元从2017年11月24日起计算，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回反诉原告浙江蓝天建设有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费49,572元，减半收取24,786元，财产保全申请费5000元，合计29,786元，由本诉原告浙江好德节能环保建材有限公司负担；反诉案件受理费15,350元，财产保全申请费5000元，合计20,350元，由反诉原告浙江蓝天建设有限公司负担755元，反诉被告浙江好德节能环保建材有限公司负担19,595元，限于本判决生效后七日内向该院交纳。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院围绕当事人的上诉请求和理由审理后认为，本案中，根据双方签订的《合同协议书》及《补充协议书》，案涉工程造价系固定总价，双方在2017年11月24日的《和解协议》中也再次予以确认，现案涉工程已经竣工验收合格，并已交付使用，表明被上诉人已经完成建设工程合同约定的各项内容，现被上诉人按照合同总价扣除已支付的款项后诉请上诉人支付剩余款项及相应滞纳金，具有相应的合同依据和事实依据，一审对被上诉人的合理诉请予以支持并无不当。本案中，《合同协议书》中第4.6条约定，道路厚度要求：垫层、基层±2CM；商品砼层±5CM；如果达不到以上厚度要求，每发现一次，承包人应按本合同总价款0.5%支付违约金，工程价款按照最低厚度÷工程要求厚度×分部分项合同单价为实际结算单价。上述合同条款系双方对案涉工程质量瑕疵违约责任的约定，并非对案涉工程造价结算方式的约定。故上诉人在双方已经对工程造价有明确约定且案涉工程已经竣工验收的情况下，主张对案涉工程造价进行司法鉴定，于法无据。鉴于上诉人已经就案涉工程组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，其主张的质量问题也并非地基基础工程、工程主体结构质量问题，现其以工程质量存在瑕疵为由且拒绝支付剩余工程价款的，该主张缺乏相应的事实和法律依据，不能成立。由于案涉工程已经竣工验收合格，表明被上诉人施工的工程质量符合国家规定的强制性的安全标准，被上诉人在工程竣工验收后对工程质量承担的是在保修期内的保修责任，一审对于上诉人提出的对案涉工程质量进行司法鉴定的各项申请不予准许，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64922元，由上诉人浙江好德节能环保建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员梅云

审判员**

二〇一九年一月八日

书记员***