***与方城县七顶山旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省方城县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1322民初454号

原告***，男，1971年10月30日生，汉族，住河南省方城县。

委托代理人张晓芬，河南盛春律师事务所律师。

被告方城县七顶山旅游开发有限公司，统一社会信用代码914113225843884821。

法定代表人王国义，任董事长。

委托代理人李贵明，男1969年6月12日生，汉族，住河南省方城县，系公司总经理。

委托代理人牛金枝，方城县弘正法律服务所法律工作者。

第三人南阳市卧龙区市政工程处，统一社会信用代码91411303744070108Y。

法定代表人吴建生。

委托代理人张荣旭、王范，方城县弘正法律服务所法律工作者。

第三人闫伟，男，1966年8月25日生，汉族，住河南省南召县。

委托代理人高娜，方城县弘正法律服务所法律工作者。

原告***与被告河南省致远路桥工程有限公司（以下简称致远公司）、方城县七顶山旅游开发有限公司（以下简称七顶山公司）建筑工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，原告撤回了对致远公司的起诉。本院于2019年11月5日作出（2019）豫1322民初3184号民事判决，被告不服提出上诉。南阳市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）豫13民终7765号民事裁定，撤销一审判决，发回本院重审。在本院重审过程中，原告维持对致远公司的撤诉，并申请追加第三人南阳市卧龙市政工程处（以下简称市政工程处）和闫伟参加诉讼。本院另行组成合议庭，分别于2020年6月2日、6月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人张晓芬，被告七顶山公司的委托代理人李贵明、牛金枝，第三人市政工程处的委托代理人王范、张荣旭，第三人闫伟的委托代理人高娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2017年5月，原告借用致远公司的资质承包了被告的公路沥青铺设工程，双方签订了《七顶山景区旅游公路铺沥青混凝土路面施工合同》一份。原告按合同约定进行了施工，经被告验收，施工路面为48304.3平方米，圆管涵80米，工程总价款为391.2344万元，验收结果为合格。经原告多次追要，被告拒不支付工程款。后来了解到，被告与第三人市政工程处另行签订了施工合同，工程款被第三人闫伟领取。请求人民法院判令被告支付工程款391.2344万元，并自2018年10月1日起按同期银行贷款利率支付利息。由于该案可能导致市政工程处和闫伟返还已领取的工程款，与二者有利害关系，故追加二者为第三人。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：

1.《工程承包协议书》一份，发包单位栏为原告公司盖章，承包单位空白，法定代表人一栏为***，落款时间为2017年7月8日。

2.《方城县七顶山景区开发有限公司旅游公路铺沥青路面施工面积验收单》一份，验收单位一栏盖章为河南宛北公路工程有限公司，业主单位一栏为被告单位并加章，施工方为致远公司并加章，委托代表一栏有原告签字。载明的施工时间为2017年5月25日至6月28日。

3.被告向县政府出具的《关于请求拨付方城县七顶山景区旅游公路铺沥青路面工程款的报告》一份。

4.被告出具的证明一份，内容主要为案涉工程系被告发包给了河南省致远公司，但实际施工人为原告。

5.显示被告曾向原告转入10万元现金的银行流水清单一份，原告向被告董事长王国义所发的追要工程款的短信记录10条。

6.南阳市隆图经贸有限公司与原告签订的《沥青购销合同书》一份，本院（2019）豫1322民初4218号民事判决书一份，隆图公司证明一份，内容为原告在2017年6、7月间向隆图公司购买过沥青。

7.视听资料一份，内容为原告与市政工程处法定代表人吴建生的谈话，谈话中原告承认在施工期间，闫伟安排了机械和加工费。原告问工程处与被告签订的合同时间是否为2018年，开始吴说记不清了，后来原告仍问，吴答是。

8.供料收款条和原告自行书写的用料统计。

9.证人苗某,4当庭证词，内容为案涉工程在施工过程中，其受原告指派全程负责，材料采购和工人工资都是原告出资。

被告方城县七顶山旅游开发有限公司辩称，案涉工程承包方为市政工程处，其法定代表人吴建生委托闫伟全权办理。该工程处与被告签订合同后，又与闫伟签订了挂靠施工合同，约定工程处收取管理费8万元，由闫伟负责施工、验收、收取工程款等与工程相关的一切事宜。之后，闫伟向被告出具了委托书，委托原告为工地的实施负责人，负责施工和与被告接洽的相关事宜。因此，被告认为原告是闫伟委派的工作人员，与工程有关的验收手续均系闫伟电话许可后出具的。致于原告和闫伟真实的关系，与被告无关，被告也不知情。

原告所持的《工程承包协议书》，承包方致远公司未在上面签章，且原审时致远公司并不承认原告借用了该公司资质。未授权原告签订合同。实际上，该协议书并未履行，因为在签订时工程已经完工，原告所出具的验收单、施工证明、请求拨付工程的报告均是为了应付请求政府拨款而出具的，不具真实性。即使***确实为实际施工人，其借用资质的也是违法的，协议书也是无效的，其也无权越位直接向发包人主张权利。

另外，案涉工程为政府补贴工程，该工程总造价的70%计款335.7157万元已由实际施工方市政工程处委托闫伟从方城县公路局支走，余款双方亦已另行结算。

因此，原告主体不适格，其诉讼请求不能成立，请求人民法院依法予以驳回。

被告为支持其抗辩意见，向本院提交了下列证据：

第一组证据：

1.《方城县人民政府县长办公会议纪要》【2017】4号，内容之一为政府同意对七峰山（即七顶山）景区道路铺油工程按实际工程总造价的70%进行补贴，由县旅游局、公路局具体负责，财政、审计、公路等部门测算审核，完工后及时拨付。会议时间为2017年7月18日，《纪要》印发时间7月26日。

2.被告与市政工程处签订的《工程承包协议书》，市政工程处委托代理人一栏为闫伟。载明的签订时间为2017年7月28日。

3.方城县公路管理局与市政工程处签订的《工程承包协议书》，市政工程处委托代理人一栏亦为闫伟。载明的签订时间亦为2017年7月28日。

4.市政工程处的营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书、质量管理体系认证证书。

5.《七峰山景区道路铺油工程结算投资评审报告》，评审机构为方城县财政投资评审中心，主管单位为方城县财政局，两单位均有签章。

6.方城县审计局对案涉工程的审计报告，该报告载明的施工单位为市政工程处，工程存在未进行招标、未立项而擅自建设等问题。

7.《方城县公路局关于请求拨付七峰山、七十二潭景区道路铺油工程补贴资金的报告》，载明的案涉工程评审造价为479.5938万元。

8.关于案涉工程市政工程处向闫伟、方城县公路局出具的委托书，公路局向方城县财政局会计中心出具的承诺（委托书），付款手续和收款发票，内容为方城县财政局按市政工程处的要求，将案涉工程款的70%共计335.7157万元拨付给了“工程建设人”闫伟的个人帐户。

第二组证据：

1.市政工程处出具的授权委托书，内容为全权委托闫伟办理案涉工程的相关事宜，落款时间为2017年4月20日。

2.闫伟出具的授权委托书，内容为全权委托原告作为案涉工程的施工负责人，落款时间为2017年5月10日。

第三组证据：方城县公路局情况说明一份，内容为案涉工程由被告发包给第三人市政工程处承建，经评审，按照县政府县长会议纪要精神，根据市政工程处与闫伟签订的付款委托书，县财政已将工程总造价的70%共计335.7157万元支付给闫伟。

第四组证据：原告向被告出具的2份修路铺油款收据共计15万元。

第五组证据：证人郭某,4（被告公司办公室主任）当庭证词，内容为案涉工程在施工过程中，原告和第三人闫伟均在施工现场，但原告经常在现场，闫伟没有原告在的时间长。工人们均叫二人为“老板”。

第三人南阳市卧龙区市政工程处述称，案涉工程是闫伟以市政工程处的名义与被告签订的，市政工程处与原告不存在法律上的关系。原告在诉状中起诉的载明的依据是致远公司在2017年5月与被告所签订的合同，原告不是合同相对人，而在法庭上主张权利的依据是2017年7月8日原告个人与被告签订的施工协议，已经改变了法律关系，应另案起诉。

第三人市政工程处为支持其陈述意见，提交了其与闫伟签订的案涉工程施工协议一份，约定其同意闫伟使用工程处资质承建案涉工程，闫伟向工程处交付管理费8万元，施工及结算均由闫伟负责，工程处不得干涉。

第三人闫伟述称，其挂靠于市政工程处与被告和方城县公路局签订了案涉工程的承包合同，原告并非承包人，亦非合同相对方，无权向被告请求拨付工程款。其作为被原告追加的第三人，处于从属被告的地位，如被告不承担责任，自己也不应承担责任。原告所诉的案由为建设工程施工合同，而原告与其并无该合同的法律关系。其与原告之间的内部关系与本案不属同一法律关系，其不应承担责任。

第三人闫伟为支持其陈述意见，提交了郑启峰和建设银行帐户支出交易明细表一份，以证明闫伟领款后与原告进行了结算，于2018年10月31日支付原告10万元。

本院于2020年4月9日对闫伟进行了调查询问，其称案涉工程系其挂靠于市政工程处名下承建的，原告与自己系合伙关系。该工程的被挂靠单位原为致远公司，但后来该公司不让挂靠了，才又挂靠到了市政工程处名下。开始是与被告签的合同，但由于该工程系政府出资占70%的工程，按政府会议纪要精神，方城县公路局才具备业主身份，所以又与公路局签订了承包合同。工程结束后，自己和原告算过帐，原告的分成在200万元左右，但其之前欠自己有债，该分成已全部抵债。现在自己并不欠原告工程款。

本院于2020年6月8日对被告公司董事长王国义进行了调查询问，其称2017年初，县里已确定由财政出资70%建设景区道路铺油工程，原告找自己协调，承诺挂靠有资质的公司承建该工程。由于工资需要垫资，原告又找到了第三人闫伟合伙进行施工。施工期间原告在工地时间较多，闫伟也经常去，但时间相对较少。县政府的会议纪要出台时，该工程实际上已经完工。为了申请县财政拨付补贴部分的工程款，他们二人先找到了致远公司，但后来致远公司不让他们挂靠了，他们又找到了南阳市卧龙区市政工程处，办理了挂靠手续，把财政补贴款拨走了。致远公司和市政工程处的合同等手续都是后来补办的，被告只是配合盖了章，向财政申请拨款也是他们自己协调的。

经审理查明，2017年初，方城县政府初步决定由县财政投入大部分资金对七顶山景区道路进行铺油建设，原告和闫伟与方城县七顶山旅游开发有限公司达成了景区道路铺油工程的协议，约定由二人合伙承包该工程。该工程于当年5、6月份建设完毕，建设期间原告经常在工地负责施工，闫伟在工地时间相对较少，但为工程建设协调了施工机械等事项。

2017年7月26日，方城县人民政府印发《县长办公会议纪要》【2017】4号，内容之一为2017年7月18县长办公会议研究决定对七峰山（即七顶山）景区道路进行建设，铺油工程按实际工程总造价的70%进行补贴，由县旅游局、公路局具体负责，财政、审计、公路等部门测算审核，完工后及时拨付。

为了申请县财政对实际已经竣工的案涉工程拨付70%的工程款，原告找到了致远公司，欲以该公司名义作为施工方，补签相关手续，但承包协议书上发包单位由被告盖章，致远公司却未在承包单位盖章，只有原告在法定代表人栏中签名。工程施工面积验收单上被告和致远公司均盖了章。在被告出具的《关于请求拨付方城县七顶山景区旅游公路铺沥青路面工程款的报告》中，载明的工程量与双方确认的施工面积验收单所载相符，工程款总造价为391.2344万元。

由于后来致远公司不愿再介入该项事务，闫伟又找到了南阳市卧龙区市政工程处，以市政工程处作为施工方与被告签订了承包协议书，并由闫伟挂靠工程处承建该工程。因为按县长会议精神，政府补贴部分的拨款需由方城县公路局作为业主，公路局又作为发包方与市政工程处补签了承包协议书。上述协议的时间均被倒签至2017年7月28日。

2018年5月31日，方城县财政投资评审中心出具案涉工程的结算投资评审报告，结算金额为479.5938万元。同年7月5日，方城县公路局向县财政部门出具报告，请求按会议纪要的意见，拨付该工程70%的补贴资金。同年10月8日，方城县审计局出具方审基计外报【2018】10号《审计报告》，确认该工程存在未经招标、未经立项等问题，但由于事出有因，不予追究，评审工程投资总造价不再核减。之后，市政工程处向方城县公路局出具委托书，公路局向方城县财政局会计中心出具的承诺（委托书），要求财政局将工程款的70%补贴款335.7157万元拨付到闫伟的个人帐户，该款到帐后，市政工程处出具了发票。

另查明，被告已向原告支付工程款15万元。

本院认为，本案中，虽然各方当事人为案涉工程签订了多个建设承包协议书，但根据查明的事实，该工程在所有协议签订前，被告与原告和闫伟已经就该工程达成了口头承包协议并施工完毕。这些协议书均是为了向县财政申请拨付补贴资金而补签的，其目的并非为了规范工程施工的时间、标准、质量等内容，对当事人的权利义务并不产生约束，不符合证据的关联性特征，不应当成为当事人主张权利的依据。案涉工程的发包方为被告，承包方为原告和闫伟，双方为案涉工程发承包合同的当事人，原告作为承包方的合伙人之一，有权向发包方主张权利。

关于原告与闫伟之间的法律关系，原告一开始主张自己挂靠致远公司承建了案涉工程，庭审中又主张自己本人是实际施工人，是合同的相对方，第三人闫伟只是为工程协调过机械，属帮忙性质。而闫伟则主张自己与原告系合伙关系，而被告作为发包方，其董事长王国义亦予以证实。另根据二人在工程施工过程中的表现，及原告提供的视频中亦自认闫伟为工程安排了机械和加工费，故两者关系应为合伙。

关于工程的造价，原告主张按被告加章认可的《方城县七顶山景区开发有限公司旅游公路铺沥青路面施工面积验收单》和被告出具的《关于请求拨付方城县七顶山景区旅游公路铺沥青路面工程款的报告》，该工程总价款为391.2344万元。而根据方城县财政投资评审中心出具的《方城县七峰山景区道路铺油工程结算投资评审报告》和方城县审计局方审基计外报【2018】10号《审计报告》，该工程的投资总造价为479.5938万元。被告公司董事长王国义称评审中心对工程投资评审和审计局对工程进行审计时被告并未参与，且原告所主张的价款少于县政府经评审和审计认可的价款，系意思自治，故本院对原告的主张予以支持。

闫伟作为原告的合伙人，已经以市政工程处的名义从方城县财政部门领取工程款335.7157万元，被告已支付原告工程款15万元，工程余款尚有40.5187万元，被告应予支付。原告作为工程施工的合伙人之一，有权向被告主张权利。由于另一合伙人闫伟已在本案中作为第三人参加诉讼，对原告的诉求明知，且其已将工程款335.7157万元领取，故本案不再列闫伟为权利人。对于两人合伙发生的纠纷，可另寻其它渠道解决。双方对工程款的支付时间没有约定，而原告要求被告对工程款按同期贷款利率支付利息，可自起诉之日（2019年6月20日）计付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：

一、被告方城县七顶山旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款40.5187万元，并自2019年6月20日按人民银行规定的同期贷款基准利率支付利息。

二、驳回原告***的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38100元，原告***负担30700元，被告方城县七顶山旅游开发有限公司负担7400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审　判　长　　郭振业

审　判　员　　陈豪亮

人民陪审员　　刘洪贤

二〇二〇年六月十日

书　记　员　　张家俊

朱叶子