山西四通建筑安装工程有限公司与山西博远昇钢结构工程有限公司、山西晋岚生物科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省忻州市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋09民终570号

上诉人（一审原告）：山西四通建筑安装工程有限公司，住所地：山西省太原市小店区北营村新港路36号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：刘某1，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：山西博远昇钢结构工程有限公司，住所地：山西省太原市尖草坪区阳曲镇歇子寨村，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：梁某，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：聂某，北京大成（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薄某，男，汉族，1983年5月25日出生，户籍地山西省太原市尖草坪区阳曲镇新兴村后街9号，系该公司职工。

一审被告：山西**生物科技有限公司，住所地：岢岚县岚漪镇岢大线4公里处。

法定代表人：刘某2，执行董事兼总经理。

上诉人山西四通建筑安装工程有限公司（以下简称“四通公司”）因与被上诉人山西博远昇钢结构工程有限公司（以下简称“博远昇公司”），一审被告山西**生物科技有限公司建设工程合同纠纷一案，不服岢岚县人民法院（2020）晋0929民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西四通建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人宋某、郭某，被上诉人山西博远昇钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人聂某、薄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西四通建筑安装工程有限公司的上诉请求：1、撤销山西省岢岚县人民法院作出的（2020）晋0929民初426号民事判决书，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决已经查明被上诉人实际施工的岢岚肉羊屠宰及肉制品加工项目工程维修费1568348元，却以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，明显加重了上诉人的举证责任。一审庭审中，上诉人向一审法院提交了与被上诉人之间2017年7月28日签订的《钢结构制作安装合同》、2017年10月18日签订的《钢结构防火涂料施工合同书》、2018年4月20日签订的《钢结构制作安装合同》，以及《工程整改通知单》、山西万兴建设项目管理有限责任公司出具的晋万鉴字2020LC-O71号《岢岚肉羊屠宰及肉制品加工项目的维修工程造价鉴定意见书》鉴定房屋修缮工程维修费为1568348元的鉴定意见等证据，该部分证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同法律关系、被上诉人逾期未履行建设工程质量保修义务给上诉人造成损失1568348元的事实。但是，一审判决以“被告山西**生物科技工程有限公司作为涉案工程发包人，并未向原告山西四通建筑安装工程有限公司主张由于工程质量不合格造成的损失，山西四通建筑安装工程有限公司仅用鉴定意见书作为补偿损失的主要依据，显然证据不足”为由，驳回上诉人的诉讼请求，明显加重了上诉人的举证责任。二、一审判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。如前所述，一审判决已经查明上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同法律关系，且被上诉人拒绝履行建设工程质量保修义务，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，以及《建筑法》第五十五条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理”、第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”、第七十四条“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失”、第七十五条“建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任”的规定，被上诉人在实际施工过程中偷工减料、使用不合格的建筑材料及建筑构配件和设备、不按照工程设计图纸及施工技术标准施工，且在工程完工后拒绝履行建设工程质量保修义务，依法应判决被上诉人赔偿上诉人的全部损失，一审判决适用法律错误，导致本案认定事实错误。综上所述，一审判决加重了上诉人的举证责任，且适用法律错误，导致部分事实认定错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。

山西**生物科技有限公司答辩称：1、答辩人与山西四通均为独立的企业法人，本案系山西四通与博远昇公司之间的纠纷，答辩人不是本案涉及合同的当事人，按照合同相对性原则，答辩人与本案无关；而且，上诉人山西四通在一审中对答辩人也没有提出任何诉讼请求，答辩人不是本案的适格被告，一审追加答辩人被告程序错误。2、答辩人系岢岚县肉羊屠宰及肉制品加工项目工程的发包人，山西四通是总承包人，截止目前，发包人与承包人已经就岢岚县肉羊屠宰及肉制品加工项目工程完成工程结算，按照双方结算协议，案涉工程存在的工程质量的维修费用由山西四通承担，且已经在结算款中扣除，答辩人不再就案涉工程质量维修费向上诉人主张权利。综上所述，答辩人不是本案的适格被告，一审法院追加答辩人为本案被告，程序错误。

山西四通建筑安装工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告工程维修费共计1568348元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告双方分别于2017年7月28日、2017年10月18日、2018年4月20日签订了两份《钢结构制作安装合同》及一份《钢防火涂料施工合同书》，约定原告将岢岚县肉羊屠宰及肉制品加工项目内外包装库、待宰圈结构、屠宰与分割车间结构等钢结构制作、加工、吊装工程承包给被告。上述合同签订后，被告在实际施工过程中未严格按照合同约定及图纸要求的工程质量施工，其实际施工与设计及相关规范偏差较大，不能满足要求，存在严重的安全质量隐患，山西万兴建设项目管理有限责任公司晋万鉴字【2020】LC-071号《岢岚肉羊屠宰及肉制品加工项目的维修工程造价鉴定意见书》鉴定维修费需1568348元，现原告为维护自身合法权益依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。

博远昇公司在一审中辩称，一、本案双方合同项下的标的工程项目已经于2018年7月10日竣工，并于2019年1月2日双方核对工程量作了结算书。双方对标的工程竣工并交付被答辩人和发包人使用的事实无可否认的。二、被答辩人所提的施工过程未按合同约定及图纸要求进行施工，并存在安全隐患是虚假陈述。本案涉及建设中标的工程于2018年7月10日双方签字确认的《工程竣工验收单》中对于所有安装工程均全部安装完毕，并符合使用要求和施工规范的基本事实均予以认可，《工程竣工验收单》中所提的部分瑕疵属于建筑工程的通常瑕疵，故答辩人的所有施工均是被答辩人所要求的，否则该工程也不会移交的。三、本案标的工程已经于2018年12月，由被答辩人全部交付给发包人山西**生物科技有限公司使用，同时该工程早已装修并投产使用，且该证据已经与另案一审、二审和发回重审庭审上全部进行了举证和质证。按照建筑法以及司法解释，即便建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，应当视为已竣工验收，被答辩人于今日提出的一系列问题，均是在其将涉案工程交付发包人使用之后才提出的，与答辩人无关。最后，本案答辩人早已提出诉讼，要求被答辩人支付答辩人剩余工程款，被答辩人以各种理由推脱，属于恶意诉讼，上案在中院发回重审，尚未结案，两案存在关联性，本案应当在另一案结案之后，继续审理。

山西**生物科技有限公司经一审法院合法传唤未到庭，但是向一审法院提交了答辩状，其辩称，一、答辩人与山西四通均为独立的企业法人，本案系山西四通与博远昇公司之间的纠纷，答辩人不是本案涉及的当事人，按照合同相对性原则，答辩人与本案无关，不是本案的适格被告山西博远昇追加答辩人作为被告参加诉讼没有事实和法律依据。二、答辩人系本案涉及建设工程岢岚县肉羊屠宰及肉制品加工项目的发包人，因承包人山西四通及分包人山西博远昇在实际施工过程中，违反合同约定质量，造成本案涉及工程存在严重的建设工程质量问题，导致项目工程至今未能竣工验收及结算，答辩人就本案涉及工程存在诸多问题多次要求承包人山西四通及分包人山西博远昇进行整改，但两公司至今未整改，已经给答辩人造成了严重的经济损失和不良影响，答辩人保留向项目工程承包人山西四通及分包人山西博远昇追究违约责任的权利。

四通公司为支持自己的答辩主张，向一审法院递交了下列证据材料：

第一组，1、2017年7月28日《钢结构制作安装合同》；2、2017年10月18日《钢结构防火涂料施工合同书》；3、2018年4月20日《钢结构制作安装合同》。第二组，4、整改通知单、快递签收单；5、部分施工图；6、现场照片；7、鉴定意见书；8、岢岚肉羊屠宰及肉制品加工项目的维修工程造价鉴定意见书。

被告博远昇公司发表质证意见为：1、第一组证据中3份钢结构制作安装合同真实性予以认可，关联性不予认可，该3份安装合同均明确约定原告是工程项目组织验收的一方且约定若工程完工后甲方即原告未组织验收超过15天视为该项目工程质量全部合格，同时此项目合同约定也是由另一案（2020）晋09民终322号裁决书中院发回重审的理由之一，再就是原告所举的3份证据被告已经全部按照原告和发包人要求全部安装制作完成，涉案工程目前是早已装修并使用和投产。对于原告所举第二组证据中4、5、6真实性不予认可，关联性不予认可，该证据是原告单方作出，被告从未收到相关文件，且原告自述发出通知的时间均在2019年3月22日以后，但本案涉案工程在2018年7月10日已竣工，并于2018年12日已经由原告将涉案工程全部移交给另一被告及发包人**公司，其已经装修并投产使用。对于证据7、8真实性予以认可，关联性不予认可，该两份时间为2020年8月12日和2020年9月18日距该项目进行鉴定离发包人使用该项目工程长达2年之久，即便真的存在鉴定意见书所承载的内容，但是由于该项目工程早已被原告擅自移交发包人且发包人早已擅自投产使用，故该质量问题与被告无关。

博远昇公司向一审法院递交了下列证据材料：

1、（2020）晋09民终322号判决书、（2020）晋0929民初288号传票；2、2017年7月28日《钢结构制作安装合同》及工程报价单、2018年4月20日《钢结构制作安装合同》及工程报价单、《钢结构防火涂料施工合同书》；3、工程竣工验收单；4、建筑工程结算表；5、标的工程完工后的现场照片及业主产品销售出库单及发票照片；6、“安装信息网”关于发包人山西**生物科技有限公司关于涉案工程的项目介绍；7、搜狐网关于“山西**生物科技有限公司在岢投产”的新闻；8、2019年4月12日人民日报发布的一则新闻，标的工程已经使用；9、山西省高级人民法院（2019）晋民生517号裁定书，与该案事实相仿。

经原告四通公司质证，对证据1真实性无异议，证明目的有异议，该两份证据涉及案件与本案存在法律上的利害关系，无需以另案的处理结果作为本案的审理依据。对证据2合同真实性无异议，对证明目的有异议，案涉工程原告多次组织进行验收，被告在实际施工过程中，质量不符合双方约定，原告多次要求被告进行整改，特别是原告向法庭提交的证据4、5在另案庭审中被告认可，但今天否认收到整改书，可证明本案虚假陈述是被告。对证据3该证据在另案已作为证据提交，对证据目的不予认可，不能证明工程已全部验竣工验收，实际只是对部分工程的验收，而且另案张世杰本人出庭也提出至今未竣工验收。对证据4真实性有异议在另案中已提交，相关签字人也出庭或出具证人证言否定结算表涉及的相关内容，特别是结算表中所体现的内容与原告向法庭提交的第三方鉴定内容不一致，并经第三方鉴定确认结算表与部分实际事实不符。对证据5复印件真实性无法确认，不能证明案涉工程已竣工。对证据6真实性、关联性及证明目的不予认可，原告与**生物之间不存在管理混乱，也不能证明为家族企业。对证据7、8真实性、关联性及证明目的不予认可，该证据已向法庭提供，不能证明案涉工程竣工并投入使用。对证据9裁判文书与本案无关。

被告山西**生物科技有限公司经合法传唤未到庭，亦未向提供任何证据，未对原、被告提供的证据进行质证，视为其放弃举证质证的权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2017年7月28日，原告山西四通建筑安装工程有限公司与被告山西博远昇钢结构工程有限公司签订《钢结构制作安装合同》，将其向被告山西**生物科技有限公司承包的岢岚县肉羊屠宰及肉制品加工项目内外包装库、待宰圈结构、屠宰与分割车间结构、冷库结构、焚烧炉、化制间、废弃物无害化处理间、皮张腌制处理间钢结构制作、加工、吊装工程转包于被告山西博远昇钢结构工程有限公司，合同中原告山西四通建筑安装工程有限公司为甲方，被告山西博远昇钢结构工程有限公司为乙方，双方就加工安装单价、结算方式、双方责任等进行了约定。2017年10月18日，被告山西博远昇钢结构工程有限公司与原告山西四通建筑安装工程有限公司再次签订《钢结构防火涂料施工合同书》，双方就工程概括、施工范围、工程期限、工程造价和面积计算方式、付款方式等进行了相关约定。2018年4月20日，原、被告再次签订《钢结构制作安装合同》，双方就承包范围、承包方式、工程单价、工程结算、验收和资料、双方责任等进行了约定。上述合同签订后，被告山西博远昇钢结构工程有限公司分别入驻施工。2018年9月份，发包方山西**生物科技有限公司试运营。后原、被告双方对涉案工程是否竣工及验收，及工程款结算产生矛盾。被告博远昇公司提供2018年7月10日建设单位由员工张世杰签字、施工单位由高爱军签字的一份工程竣工验收单，但双方单位均未加盖单位公章；提供一份建筑工程结算表（此为净量，未加双方合同约定损耗），表中显示“制表”为谢猛、杨艳军、薄某，“审核”张世杰、杜利平，且张世杰、杜利平签名后面备注“只确定工程净量、价格不确定、17、18项由项目部决定”字样，双方标注签署时间为2019年1月2日。2019年3月22日，原告山西四通建筑安装工程有限公司认为被告博远昇公司施工的工程存在质量问题，遂向被告发出整改通知单。被告山西博远昇钢结构工程有限公司收到整改通知单后作出回应，但未就整改通知单所注明的问题进行整改。在被告山西博远昇钢结构工程有限公司施工过程中，被告山西四通建筑安装工程有限公司陆续支付其工程款2950000元。被告山西博远昇公司认为案涉工程已经竣工，向原告山西四通公司追索剩余工程款，于2019年9月11日提起诉讼，请求本案原告山西四通公司支付剩余工程款。一审法院于2019年12月25日作出（2019）晋0929民初385号民事判决后，山西博远昇公司不服，向忻州市中级人民法院提起上诉，忻州市中级人民法院于2020年8月3日将本案发回重新审理，该案正在审理过程中。2020年8月12日，2020年9月18日，原告山西四通公司认为涉案工程不合格，通过忻州市中级人民法院技术鉴定中心进行了委托，由山西万兴建设项目管理有限责任公司晋万鉴字【2020】LC-071号《岢岚肉羊屠宰及肉制品加工项目的维修工程造价鉴定意见书》鉴定房屋修缮工程维修费1568348元，其中定额工料机1406599.76元、施工组织措施费4377.97元、企业管理费14876.81元、利润13445.15元、动态调整11455.38元、税金117592.93元。故此原告山西四通公司提起诉讼，请求被告山西博远昇公司支付维修费1568348元。

一审法院认为，原告山西四通建筑安装工程有限公司与被告山西博远昇钢结构有限公司签订的《钢结构制作安装合同》、《钢结构防火涂料施工合同书》、《钢结构制作安装合同》是双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行自己的权利义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告山西四通公司要求被告山西博远昇公司赔偿涉案工程维修费用，提供鉴定意见书作为其主要证据。原、被告双方分别作为甲乙双方签订的《钢结构制作安装合同》中对双方责任作了明确的规定，乙方山西博远昇负责“自工程验收之日起一年内因工程质量达不到要求，而出现的问题进行及时免费保修”该合同中虽就工程质量方面作了该约定，但是并未约定造成损失由山西四通建筑安装工程有限公司来主张。本案在审理过程中，被告山西**生物科技有限公司作为本案的发包人，即涉案工程的实际使用人，虽未出庭，但其在答辩状中言明由于工程质量不合格，给其造成了严重的经济损失和不良影响，保留向项目工程承包人山西四通建筑安装工程有限公司及分包人山西博远昇钢结构工程有限公司追究违约责任的权利。即被告山西**生物科技工程有限公司作为涉案工程发包人，并未向原告山西四通建筑安装工程有限公司主张由于工程质量不合格造成的损失。故原告山西四通建筑安装工程有限公司仅用鉴定意见书作为追偿损失的主要依据，显然证据不足。本案经合议庭评议，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决为：驳回原告山西四通建筑安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费18915元由原告山西四通建筑安装工程有限公司负担。

二审审理期间，上诉人山西四通建筑安装工程有限公司提交的证据有：1、发包人山西**生物科技工程有限公司与四通公司签订的总承包合同；2、2021年2月5日山西**生物科技工程有限公司与四通公司的工程协议，拟证明因案涉工程存在质量问题扣减了192万余元；3、2021年2月5日山西**生物科技工程有限公司与四通公司的结算书。

被上诉人山西博远昇钢结构有限公司质证意见为，在二审中提交该证据程序违法，该证据并非是因为一审时主观不能而无法调取的证据，二审不应当采信。关于钢结构的工程扣减，被上诉人不予认可。理由是，首先，上诉人四通公司法人代表与发包人山西**生物科技工程有限公司法人代表是父子关系，存在家庭关联企业关系，二是维修扣减的项目被上诉人也没有看到，而且即便存在结算工程书，其中内容所载的各项维修费也与被上诉人没有关联性。按照常理涉案工程于2018年7月交付，一直到2021年2月才进行相关的材料汇总本身就不符合常理。我方认为上诉人没有主张本案的权利。该证据不得作为有效证据来使用。

被上诉人山西博远昇钢结构有限公司提交的证据为：涉案工程已经于2018年10月至今持续由发包人运营生产，工程已经由上诉人和发包人装修的图片和视频资料。

上诉人山西四通建筑安装工程有限公司质证意见为，1、被上诉人提交的证据不属于法律规定的新证据。2、发包人是否使用案涉工程不影响被上诉人承担因其违约给上诉人造成损失的责任。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为：山西**生物科技有限公司作为本案涉案工程的发包人，即涉案工程的实际使用人，其在一审答辩状中言明由于工程质量不合格，给其造成了严重的经济损失和不良影响，保留向项目工程承包人山西四通建筑安装工程有限公司及分包人山西博远昇钢结构工程有限公司追究违约责任的权利。上诉人四通公司虽在二审中提交了其与山西**生物科技工程有限公司于2021年2月5日签订的工程款结算协议，但该协议中关于钢结构工程维修扣款的内容，博远昇公司质证不予认可，本院对其真实性无法确认。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。山西四通建筑安装工程有限公司不属于本案涉案工程的发包方，山西**生物科技工程有限公司是涉案工程发包人。因此，一审认定山西四通建筑安装工程有限公司仅用鉴定意见书作为追偿损失的主要依据，证据不足，该认定并无不当。一审驳回四通公司的诉求也并无不当，本院予以认可。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费18916元，由上诉人山西四通建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 郭俊秀

审判员 孙建新

审判员 梁晓莉

二〇二一年四月十九日

书记员 兰　岚