***、乡宁县荣辰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民终322号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年2月15日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：张宁、张某乐，山西宁丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乡宁县荣辰房地产开发有限公司，住所地山西省临汾市乡宁县迎旭东大街北湾小区**门面房**。

法定代表人：张棋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张静静、宋文，山西兆通律师事务所律师。

原审第三人：山西四通建筑安装工程有限公司，住所地山西省太原市小店区北营村新港路**。

法定代表人：刘四明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭某、宋俊琪，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

***与乡宁县荣辰房地产开发有限公司（以下简称荣辰公司）、原审第三人山西四通建筑安装工程有限公司（以下简称四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省临汾市中级人民法院作出（2020）晋10民初126号民事判决，***、荣辰公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，一、关于原审法院是否存在违反法定程序的情形。荣辰公司主张原审法院同意延期开庭后，未再通知荣辰公司开庭审理时间的情况下缺席审理，违反法定程序，***与四通公司均主张在延期开庭后，原审法院电话通知了***与四通公司再次开庭的时间，在开庭的当天，原审法院给荣辰公司的委托诉讼代理人打电话让其到庭参加诉讼，但其以病未好为由未到庭。本院经查阅原审卷宗，原审法院的承办法官董云及书记员杨潇签字的情况说明中载明“该案原定于2020年12月4日开庭审理，在通知各方当事人后，乡宁县荣辰房地产开发有限公司的委托代理人宋文向我院提交了延期开庭申请，在向其询问后，宋文表示因其身体原因需要延期两周。故我院另定于2020年12月21日下午15点开庭，经218****电话通知了各方当事人并向其说明了延期理由。2020年12月21日开庭时，乡宁县荣辰房地产开发有限公司及其委托代理人未到庭参加诉讼”。经本院于2021年6月9日向原审承办法官董云及书记员杨潇电话了解，也确定了上述事实，因此原审法院不存在违反法定程序的情形。

二、关于***是否是实际施工人的问题。***及四通公司均主张***是实际施工人，荣辰公司否认***是实际施工人。本院认为，***提交的工程进度预算书大部分有荣辰公司的签字，荣辰公司支付的款项也是向***支付，2019年3月2日的开工前协调会的是荣辰公司的人员与***方的人员针对涉案工程召开的协调会，说明荣辰公司对案涉工程由***实际施工是明知的，因此***是案涉工程的实际施工人。

三、在原审中，由于荣辰公司未到庭，原审法院依据***提供的证据结合庭审的情况进行了裁判。在本院审理过程中，荣辰公司提交了相关证据，主张双方履行的是2016年5月30日签订的《建设工程施工合同》，而***主张履行的是2015年10月17日签订的《项目合作意向书》。***及荣辰公司均表示未对工程量、结算的相关款项进行核对。从庭审的情况可以看出，双方当事人对实际履行的合同、结算的方式、已完成工程量、未完成工程量、荣辰公司实际支付的工程款、应扣减的款项、未进行验收的责任方、工程的质量等诸多问题存在较大争议，在未对上述事实进行核对、认定或鉴定的情况下，原审法院仅依据***的证据进行裁判属于基本事实没有查清，应在查明事实后再行裁判。

综上所述，原审判决认定基本事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10民初126号民事判决；

二、本案发回山西省临汾市中级人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费34544元、上诉人乡宁县荣辰房地产开发有限公司预交的二审案件受理费273585元予以退回。

审 判 长　卜文礼审判员卞俊梅审判员何炳武

二〇二一年六月十七日

法官助理　    董丽　娟　书记员李佳欣

书 记 员　 　 　 　　 　　李　佳　欣