某某、四川鑫泰建材有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终2079号

上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1961年2月6日出生，汉族，住四川省珙县。

上诉人（原审被告、原审原告）：四川鑫泰建材有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区驿都大道341号。

法定代表人：焦新法，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：文小龙，四川原则律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏杨，四川原则律师事务所律师。

上诉人***、上诉人四川鑫泰建材有限公司（以下简称鑫泰建材公司）因劳动争议纠纷一案，均不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5551号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判；2.改判鑫泰建材公司支付违法解除劳动合同赔偿金10544.20元；3.维持原审判决第一项的部分和第三项；4.判决鑫泰建材公司支付加班工资49220.69元，其中周六加班工资20358.62元、周日加班工资11917.24元、工作日延时加班工资15455.17元、法定节假日加班工资1489.66元；5.判决鑫泰建材公司支付克扣工资2946元；6.判决鑫泰建材公司支付销售提成3040元。事实和理由：一、鑫泰建材公司违法解除与***的劳动关系。鑫泰建材公司制定的《销售人员工资及绩效考核制度》第8.2条明确，员工连续3个月未完成考核要求的，单位可以解除劳动合同。劳动关系存续期间，***于2018年10月30日完成销售额207900元，一审判决认定事实不清。***工作期间严格遵守规章制度，从未迟到早退和请假，除做好本职工作外，还按鑫泰建材公司的要求培训销售人员，每月绩效考核均为满分。***不但没有违反规章制度，还非常优秀，鑫泰建材公司解除劳动合同系违法解除，还不支付加班工资及销售提成，未足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险费，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、***有加班的事实，鑫泰建材公司应支付加班工资。1.***按照鑫泰建材公司的要求，工作期间每周工作6天，每天工作8小时，周六加班共计41天，一审判决认定加班33天错误。一审判决将劳动合同约定的基本工资作为加班工资基数也是错误的。***每月除基本工资4000元外，还有全勤奖每月200元、交通补贴每月200元，绩效工资每月1000元，加班工资基数应为每月5400元。2.***工作期间按照公司要求，两次到成都市之外区域出差，一次从2018年4月12日至5月31日共50天，一次从2018年6月5日至8月16日共73天，出差期间每周工作7天，每天8小时，周日加班24天，加班工资为11917.24元。鑫泰建材公司支付了每天120元的出差补贴，鑫泰建材公司的销售总监和人事主管口头规定出差期间每周工作7天，每天工作8小时，如果没有加班，单位不可能支付出差补贴。3.***工作期间，延时加班332小时，加班工资为15455.17元。三、鑫泰建材公司克扣***工资2946元，一审判决不支持，认定事实错误。***每月工资5400元，***实领工资分别为2018年5月5315元、6月5315元、7月5315元、8月5315元、9月5194元、12月4400元、2020年1月4000元。四、***的销售提成3040元。***销售金额为262129.80元，实际回款202670.16元。一审判决认定未达到提成标准错误。

鑫泰建材公司辩称，鑫泰建材公司解除与***的劳动合同程序合法，不违反法律规定，不应支付赔偿金。***作为销售人员，上班时间和地点不固定，不应认定加班。鑫泰建材公司按月足额支付了***的工资，没有克扣。***的销售额未达到提成标准，不应支付提成工资。***一审中主张的加班工资基数是5000元。

鑫泰建材公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回***的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第三项，判决***返还工资及报销费用68212元并赔偿损失97516.5元或发回重审。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实错误。一、一审判决漏列诉讼主体、遗漏诉讼请求，程序违法，应发回重审。一审法院受理了鑫泰建材公司的反诉，但未按程序审理反诉。二、不坐班的销售人员工资结构采取基本工资加业绩提成的模式下，不宜认定加班工资，且一审判决认定加班事实错误。1.***未按照劳动合同约定办理加班手续，不应认定加班。劳动合同明确约定了劳动者加班应办理加班申请手续，主动、志愿加班的不享有加班待遇。这是参照成都法院生效判例进行的约定。2.***的工作岗位是销售，工作成果主要体现为销售业绩，已发基本工资和销售提成后不宜再认定加班工资。加班工资是因劳动者在正常工作时间之外继续工作的一种补偿，***不坐班销售，工作具有灵活性，只要能够完成销售业绩，工作和休息时间可自由安排。3.一审采信钉钉记录证明的只是人员定位信息，2019年1月2日之后的工作日报表是正常工作记录，均不能证明加班。钉钉定位信息与一审判决认定的加班多处矛盾。钉钉是单方操作，鑫泰建材公司没有管理，使用人登陆后选择打卡就会显示位置和时间。一审判决认定的时间和地点矛盾。***等销售人员出勤时间和地点不一致，实际执行一周工作六天，不超过40小时的工时制度，星期六上班不应作为加班。虽然劳动合同约定执行标准工时制，但鑫泰建材公司的规章制度明确销售人员执行一周六天不超过40小时的工时制度。原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》明确说明了企业可以在保证劳动者每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一天的前提下，可以根据实际情况灵活安排周休息日。约定每周休息一天不违反法律规定，***星期六上班不属于加班。三、一审法院判决***不承担损失赔偿责任明显错误，遗漏了鑫泰建材公司要求***退还工资及差旅补助的反诉请求。1.***因错误估算工程量，致使鑫泰建材公司原材料损失，应承担赔偿责任。油漆是为特定项目调制的产品，***错误预估施工面积，导致大量施工材料无法使用，产生损失97516.5元。2.***在职期间与其他用人单位存在劳动关系且未中止，其在鑫泰建材公司获得的工资、差旅补助等费用应当返还。

***辩称，***与四川齐汇科技有限公司的劳动合同2015年就解除了。鑫泰建材公司的考核制度很苛刻，根本无法实现，整个公司只有***超额完成了。***自从进入公司就每天工作8小时，每周工作6天，应当支付加班工资。***的工资是每月5400元，只要没有发够就是克扣工资。***的销售业绩超过200000元，应当按照1.5%的比例提成。

***2019年8月13日向一审法院起诉请求：鑫泰建材公司向***支付赔偿金10800元、解除劳动合同代通知金5400元、加班工资46634.47元（休息日加班工资30344.82、节假日加班工资1379.31元、延时加班工资14910.34元）、克扣的工资1546元、销售提成3040元。

鑫泰建材公司申请撤销终局裁决，因***提起诉讼，被本院驳回后，鑫泰建材公司在本案中主张不支持***的诉讼请求并提出诉讼请求：判决***返还工资及报销费用68212元并赔偿损失97516.5元。

一审法院认定事实：乙方***与甲方鑫泰建材公司签订期限自2018年4月8日起至2019年4月7日的书面劳动合同，约定乙方从事销售员岗位，执行标准工时工作制度。甲方因工作需要安排乙方加班的，乙方根据相关规定办理加班申请手续，甲方依法支付加班工资。甲方不同意乙方主动、志愿加班，仅有考勤卡记载或其他证据证明乙方是在工作岗位上的，不能记为加班。乙方主动、志愿加班及其他不能记为加班的，不享有法律规定和本合同约束的加班待遇。加班工资以基本工资作为计算的基数，次月25日前转账或现金足额支付上月工资。劳动合同签订当日，双方建立劳动关系。

2018年9月26日，***在鑫泰建材公司制订并实施的《销售人员工资及绩效考核制度》上签名并签署意见：“己看过，公司己进行了公示，己收到复印件，并对该制度内容认可。”该制度规定：所有销售人员工资均由基本工资、全勤奖、交通补助、工资绩效、业绩指标绩效以及业务提成构成。销售人员基本工资按照公司与员工所签劳动合同执行，全勤奖根据公司考勤记录发放，全勤奖为200元/月，员工存在下列情形之一的，均不发放全勤奖……每名销售人员每月交通补贴为200元，补贴范围为除成华区、金牛区、……以外其他地区。销售人员每月工作绩效发放不超过1000元，公司根据销售人员当月的各项指标进行绩效考核，根据考核结果发放工作绩效。销售人员当年销售业绩总额超过20万元（不含）不超过40万元（含）的，公司按该部分1.5%的比例支付业务提成。公司实行每周6天工作制：其中***提供的材料载明的工作时间为上午8：30-12：00，下午13：00-17：30，鑫泰建材公司提供的该材料载明的工作时间为上午9：00-11：30，下午13：30-17：30。第八条“业绩考核”规定：员工每月应完成销售业绩总额不低于4万元，每季度销售业绩总额不低于12万元；员工连续3月未完成考核要求的，公司有权将该员工调离销售岗位或单方解除与该员工的劳动合同，公司单方解除的，可以不发放经济补偿金……。公司按照已生效协议（合同）的实际回款金额计提业务提成，该实际回款金额即为销售人员的销售业绩。

2018年10月25日，***作为鑫泰建材公司的委托代表人（工程分包方、乙方）与四川岷山酒店装饰工程有限公司（工程发包方、甲方）签订《成都岷山拉萨大酒店装修工程分包合同》，约定：乙方现场施工负责人为段桂春，施工总面积暂定约3000平方米，每平方米单价69.30，合同总价暂定为207900元，合同总价包含施工乙方费、主材、辅材，临设搭建、施工材料下车及二次转运、施工期间产生的建渣清运、税金、乙方施工人员生活、住宿和车旅费等。该分包工程所用主材：天然真石漆，品牌型号：港蜀Ｇ×××××-0143（为鑫泰建材公司生产）。合同签订后，鑫泰建材公司完成了该分项工程，实际收到工程款148440.36元，部分产品被退回。

2019年2月1日，鑫泰建材公司作出的《解除劳动关系通知书》载明解除原因是“严重违反《销售人员工资及绩效考核制度》第八条之规定”。

2019年3月7日，***申请仲裁，要求鑫泰建材公司支付违法解除劳动关系赔偿金10800元、代通知金5400元、2018年4月至2019年休息日加班工资33269元及经济补偿33269元、节假日加班工资1490元及其补偿金1546元、克扣的工资共计1546元及补偿金1546元、销售提成3932元及补偿金3932元、2018年4月至2019年1月工作日延时加班费11954.48元、休息日加班5499.31元、法定节假日延时加班245.79元、2018年4月至2018年9月未签劳动合同双倍工资差额32400元。鑫泰建材公司在仲裁中提出反申请，要求***返还工资及报销费68212元并赔偿材料损失97516.5元。2019年7月30日成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决：鑫泰建材公司支付***经济补偿金5086.11元，加班工资16918.8元，工资5086.11元；驳回***的其他仲裁请求和鑫泰建材公司的仲裁请求。***不服裁决提起诉讼，鑫泰建材公司向本院申请撤销仲裁裁决，因***已提起诉讼，本院于2019年9月9日裁定驳回鑫泰建材公司的申请。鑫泰建材公司向一审法院提起诉讼要求***返还工资及报销费68212元并赔偿材料损失97516.5元。

除本案外，鑫泰建材公司还解除了与其他销售人员的劳动关系，其他销售人员均申请了劳动仲裁。

一审法院认定以上事实，主要采信了当事人的陈述、身份信息、劳动合同、销售人员工资及绩效考核制度、解除劳动关系通知、仲裁裁决书、送达回执、民事裁定书等证据和庭审笔录。

一审法院认为，案件争议焦点为：1．鑫泰建材公司解除与***的劳动关系是否合法，应承担何种责任；2．是否支付***相关工资；3．***是否赔偿损失。对争议焦点，一审法院评析如下：

鑫泰建材公司解除劳动合同是否合法，应承担何种责任。鑫泰建材公司以***严重违反《销售人员工资及绩效考核制度》第八条规定为由，解除劳动合同，鑫泰建材公司的这一解除行为是否符合劳动合同法的规定，是判断应否承担法律责任和何种法律责任的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”在劳动关系存续期间，***对《销售人员工资及绩效考核制度》通过了学习并知晓，该制度第8.2条明确规定，员工连续3月未完成考核要求的，鑫泰建材公司可以解除劳动合同。在劳动关系存续期间，***每月均未完成销售业绩40000元的指标，应视为***已严重违反用人单位的规章制度，鑫泰建材公司以此为由解除劳动合同，符合法律规定，系合法解除。***要求鑫泰建材公司支付违法解除赔偿金，缺乏事实及法律依据，不予支持。因***主张系违法解除而不再主张代通知金系对自己的权利进行处分，一审法院予以准许。

鑫泰建材公司应否支付***相关工资。依据双方签订的劳动合同及《销售人员工资及绩效考核制度》，***每月的工资为基本工资4000元、全勤奖、交通补助、工作绩效、业绩指标绩效以及业务提成构成。除基本工资、交通补助固定外，其余工资项目均根据***的出勤情况及完成销售情况考核而定，鑫泰建材公司正是以此向***发放工资，从发放的工资记录来看，每月均超过了基本工资加交通补助之和，***主张被克扣其工资，但未举证证明，因此对该项主张不予支持。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双方分别提交的《销售人员工资及绩效考核制度》中除第5页每天上下班时间不一样外，其他内容均一致。***主张每天工作时间为9小时，而鑫泰建材公司主张每天工作时间为6.5小时。***提交的《销售人员工资及绩效考核制度》系鑫泰建材公司复印给***，再结合***提交的“钉钉考勤记录”、工作日报表，而鑫泰建材公司提交的《销售人员工资及绩效考核制度》虽系原件，但存在疑点，且不能作出合理解释，因此，一审法院采信在劳动关系存续期间，鑫泰建材公司采用钉钉考勤方式对***上下班实行考勤，每周工作6天，每天工作8小时。鑫泰建材公司应当就***超过法定工作时间的工作支付加班工资。对加班时间，因***系销售人员，其是否加班应根据钉钉考勤记录、工作日报表结合予以认定，即同一天有考勤和工作日报表的可认定为上班，如只有考勤而没有工作日报表的不应认定为加班。结合***提交的钉钉考勤记录、工作日报表，2018年4月8日至2019年2月1日，***的周末加班天数为33天，法定假日加班2天，无延时加班。鑫泰建材公司应按约定的基本工资4000元为基数支付***33天的周末加班工资为12137.93（4000÷21.75×33×2）元，法定节假日加班工资为1103.45（4000÷21.75×2×3）。***主张按日历天数计数加班天数，按实际领取工资计算加班工资，依据不足，不予支持。鑫泰建材公司认为不应支付加班工资的意见，缺乏事实依据，不予采信。应否支付销售提成，***主张按照成都岷山拉萨大酒店装修工程实际回款148440.36元加上渠道经销商销售金额54229.80元计提销售提成，***代表鑫泰建材公司签订的《成都岷山拉萨大酒店装修工程分包合同》约定的合同总价207900元，合同总价包括施工乙方费、临设搭建、施工材料下车及二次转运、建渣清运、税金、施工人员生活、住宿和车旅费。***作为销售人员，主要负责推销建材。根据***签字确认的《销售人员工资及绩效考核制度》第6.2规定“业务提成依据：经销售人员开发的代理商或地方工程承建方与公司达成供货协议（合同），且协议（合同）生效，公司按照已生效合同的实际回款金额计提业务提成，该实际回款即为销售人员的销售业绩。”成都岷山拉萨大酒店装修工程实际回款共计148440.36元中包含了施工费、材料成本费等，并不能按照整个工程项目的实际回款金额均计算为***的销售业绩。***的销售业绩未达到《销售人员工资及绩效考核制度》所规定的计提销售提成的销售金额200000元的标准。对***的主张的销售提成工资不予支持。

***是否应对鑫泰建材公司主张的损失予以赔偿。***代表鑫泰建材公司与他人签订相关合同，这一行为鑫泰建材公司无异议并认可。合同履行中，鑫泰建材公司为完成相关合同所约定的义务，提前生产相关产品，生产产品的多少并不由***决定和支配，鑫泰建材公司以该工程多生产的产品造成损失为由，要求***赔偿缺乏事实及法律依据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、鑫泰建材公司于判决生效后3日内支付***加班工资13241.38元；二、驳回***的其余诉讼请求；三、驳回鑫泰建材公司的全部诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由鑫泰建材公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。鑫泰建材公司新提交了一份***与其他用人单位劳动争议纠纷的民事判决书及申请再审的民事裁定书，拟证明***与其他用人单位之间有类似争议，与鑫泰建材公司建立劳动关系存在欺诈，劳动合同无效。***质证后，对关联性、真实性、合法性均不认可。本院审查认为，劳动者欺诈是指订立劳动合同时，劳动者故意隐瞒真实情况导致用人单位决定与其订立劳动合同。该判决载明的劳动关系存续期间在***与鑫泰建材公司建立劳动关系之前，前面的劳动合同已经解除，***再与鑫泰建材公司订立劳动合同不存在法律障碍，未告知以前的劳动争议情况，也不构成劳动合同法规定的欺诈，判决书、裁定书与本案没有关联性，不应作为证据采纳。根据一审中经质证的证据，本院认定以下事实：经鑫泰建材公司销售总监蒋宣火签字确认的销售人员月考核奖金表，除2018年9月***的考核奖金为800元及解除劳动合同当月外，其余月份均为1000元。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。

本院认为，***就加班工资的上诉请求金额超出一审诉讼请求金额，就超过主张部分，本院不予审理。根据双方的主张，本案需要审理的争议焦点是：1.一审判决是否违反法定程序；2.加班工资如何确定；3.鑫泰建材公司是否克扣工资；4.鑫泰建材公司是否应支付销售提成；5.鑫泰建材公司解除劳动合同是否构成违法解除；6.***是否应当退还工资并赔偿损失。对争议焦点，本院分述如下：

法定程序问题。鑫泰建材公司主张的法定程序为漏列当事人和漏审。鑫泰建材公司在仲裁中提出了反请求，按照仲裁裁决告知的撤销终局裁决提起了诉讼，因***已经提起诉讼，因此鑫泰建材公司的请求应当纳入已经受理的劳动争议案件一并审理，其仲裁反请求中的退还工资和赔偿损失未获支持后提起诉讼，属于双方不服仲裁裁决各自提起诉讼的情形，双方应互为原被告。一审判决首部只记载鑫泰建材公司为被告，确实不当。但一审法院针对鑫泰建材公司的诉讼请求进行了审理，不属于漏审漏判情形，也不属于遗漏必要的诉讼参加人的情形，属于裁判文书制作瑕疵。鑫泰建材公司对诉讼法定程序的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

加班工资问题。***主张的加班为法定节假日加班、休息日加班和延时加班，***明确4天法定节假日加班为2018年6月16日、2018年9月22日、10月6日和7日，以上四天虽和端午、中秋、国庆假期连休，但均不是法定节假日。***主张法定节假日加班工资没有事实依据，本院依法不予支持。对***主张的休息日加班，双方均无争议的是***每周工作六天，鑫泰建材公司的规章制度中对销售人员工作时间也明确规定为每周六天工作制。《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定，“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”在劳动合同约定的标准工时制下，每周星期六工作不能当然认为是休息日加班。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”因此，在能够保证劳动者每周休息一天，又有明确的制度规定或者劳动合同约定的情况下，仍属标准工时制，每周工作六天不能认定为其中一天为休息日加班。***主张每周星期六休息日加班一天没有事实和法律依据。对于每日工作时间，鑫泰建材公司交付给***等劳动者的规章制度中明确规定每日工作时间8小时，并已经由劳动者确定和交付劳动者，虽然鑫泰建材公司提出每日工作时间6.5小时的另一版本的规章制度，但诉讼中已经明确是将规章制度交付劳动者后又自行修改的，属于未公示的规章制度，不能作为审理案件的依据。鑫泰建材公司在实行每周六天工作制的情况下仍然采用每天8小时工作制，导致***每周工作时间为48小时，超过法定标准工作时间8小时，超过的8小时，鑫泰建材公司应支付延时加班工资。鑫泰建材公司主张***可自由安排工作和休息时间，与劳动合同约定的标准工时制矛盾，也没有提交证据证明***的工作岗位依法实行了特殊工时制度。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。按照劳动合同和鑫泰建材公司的规章制度，***的工资包括基本工资、全勤奖、交通补贴、绩效奖金、业绩提成等，其中基本工资每月4000元、交通补贴每月200元、全勤奖每月200元、绩效奖金每月不超过1000元。根据鑫泰建材公司提交的绩效考核表，***除2018年9月考核奖金为800元外，其余月份均为1000元，其标准超过5000元，但***一审中明确主张以5000元为基数计算，属于对自己权利的处分，不增加鑫泰建材公司的负担，本院予以确认。***的日工资为229.89元（5000元÷21.75天），日工资又为8小时工资，则***每周延时加班工资为344.84元（229.89元×150%），2018年4月8日至2019年1月31日共计加班39天，加班工资总额为13448.76元（344.84元×39天）。***主张正常工作日还有延时加班和出差期间周日加班，事实依据不足，本院不予支持。

克扣工资问题。***主张被克扣的工资是每月实得工资与5400元之间的差额。其中***应得工资为5400元月份的实发工资为5315元，鑫泰建材工资提交的工资表载明代扣个人所得税85元，按照当时的个人所得税法规定的工资薪金累进税率计算应当缴纳个人所得税85元，鑫泰建材公司的代扣行为是其法定责任，不属于克扣工资。2018年9月和2019年1月，没有证据证明***的应发工资为5400元，其主张与5400元的差额是被克扣的工资没有事实依据。***对克扣工资的上诉理由没有事实依据，本院依法不予支持。2018年7月，***应得工资为3400元，实发3300元，存在100元克扣，2018年8月至2019年1月19日解除劳动合同，鑫泰建材公司均按照***应得工资实际进行了发放，2018年8月代扣9元个人所得税属依法扣除，不应作为克扣工资对待。

销售提成问题。《销售人员工资及绩效考核制度》6.2规定，“公司按照已生效协议（合同）的实际回款金额计提业务提成，该实际回款金额即销售人员的销售业绩”。6.4.1规定，“当年累计销售业绩超过20万元（不含）的，公司始计算当年销售业绩”。按照鑫泰建材公司的规章制度，销售业绩是回款金额，且当年回款金额超过20万元（不含）的部分才作为业务提成基数。***所主张的销售金额为合同金额，不符合规章制度中提成的要求，***主张业务提成的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。

是否违法解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的”。这是用人单位径行解除与劳动者劳动合同的法定依据。鑫泰建材公司解除与***的劳动合同的理由是***违反公司《销售人员工资及绩效考核制度》第八条，而第八条规定的是业绩考核，要求销售人员每月销售业绩总额不低于四万元，每季度销售业绩总额不低于十二万元。这种规定是岗位工作任务要求，不是与劳动纪律相关的管理制度。***不能完成规定的岗位目标要求，是是否能胜任工作的问题，无关是否违反规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。可见，在劳动者不能胜任工作的情形下，用人单位不能直接解除劳动合同，而应当进行培训或调整岗位。况且，在鑫泰建材公司通知***解除劳动合同的前三月，***完成的销售业绩是否未达到十二万元也不能确定。鑫泰建材公司以***违反规章制度为由解除劳动合同，没有合法依据，构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同的赔偿。***关于赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。赔偿金和经济补偿金适用的月工资是同一的，***的月应得工资包括正常履行劳动合同的基本工资、交通补贴、考核奖金、全勤奖和加班工资，已经明显超过***主张的5400元标准，本院以***主张的金额作为赔偿金计算的基数。***在鑫泰建材公司工作时间超过六个月不满一年，应按一个月工资的两倍支付赔偿金10800元（5400元×2）.

退还工资报酬及赔偿损失问题。工资是劳动者提供劳动后，用人单位应当支付的对价，即使劳动合同无效，用人单位也应当支付工资。***已经提供了劳动，鑫泰建材公司主张***退还工资的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。用人单位从事生产经营的过程中，依法应当计提损失，经营中的亏损是经营活动固有的风险，不能转嫁给劳动者。除非劳动者因故意或者重大过失造成用人单位损失，用人单位不得要求劳动者承担正常的经营损失。鑫泰建材公司主张造成损失的原因是***故意虚报面积导致多生产了产品无法使用。从当事人提交的合同看，约定的面积为暂定3000平方米，本院责令鑫泰建材公司提交了结算凭证，最终结算为2600多平方米，并非非常明显的差距，客观上也不能要求销售人员如工程技术人员一般准确确定施工面积，而且从鑫泰建材公司提交的送货单看，也存在因运输损坏退货的情况。鑫泰建材公司提交的证据不足以证据其主张的损失是***因故意或重大过失造成的，该部分上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。

综上，***的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。鑫泰建材公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5551号民事判决；

二、四川鑫泰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付加班工资13448.76元、违法解除劳动合同赔偿金10800元；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回四川鑫泰建材有限公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费，***上诉部分10元、四川鑫泰建材有限公司上诉部分10元，均由四川鑫泰建材有限公司负担。***已经预交的案件受理费，由四川鑫泰建材有限公司履行判决义务时一并支付给***。

本判决为终审判决。

审判长　唐　健

审判员　陈丽华

审判员　孙　睿

二〇二〇年四月二十八日

书记员　朱　娅