某某、四川鑫泰建材有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终2091号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年1月26日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

上诉人（原审被告）：四川鑫泰建材有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区驿都大道341号。

法定代表人：焦新法，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：文小龙，四川原则律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏杨，四川原则律师事务所律师。

上诉人**、上诉人四川鑫泰建材有限公司（以下简称鑫泰建材公司）因劳动争议纠纷一案，均不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5552号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法由审判员唐健独任审理，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人鑫泰建材公司的委托诉讼代理人文小龙、苏杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，改判鑫泰建材公司支付经济补偿金4400元、代通知金4400元、休息日加班工资8888元、法定节假日加班工资2424元、被克扣工资3405元，补交2018年7月至2019年1月的社保。事实和理由：一、鑫泰建材公司违法解除与**的劳动关系，解除劳动关系时未提前一月个通知**，也未安排**培训、转岗，应支付违法解除劳动合同经济补偿金4400元，代通知金4400元。二、**有加班事实，鑫泰建材公司应支付加班工资，一审判决认定事实错误。**自2018年7月2日至2019年1月19日，每周工作6天，每天工作8小时，星期六加班22天，节假日加班4天。一审法院认定有考勤和工作日报表的为加班，只有考勤的不认为加班，显然是错误的。一审判决将基本工资3000元作为加班工资基数违法，不符合工资构成的法律规定。根据鑫泰建材公司制定的《销售人员工资及绩效考核制度》，**的每月基本工资为3000元，每月全勤奖为200元、每月交通补贴为200元，销售人员每月工作绩效不超过1000元。因此，加班工资基数为每月4400元。**的钉钉考勤表、工作日报表均由鑫泰建材公司保管，其为不支付加班工资，故意不提交，应当承担不利的法律后果。二、一审判决不支持被克扣的工资3405元，认定事实错误。**每月工资4400元，劳动关系存续期间未违反规章制度，应当按每月4400元发放。

鑫泰建材公司辩称，**提出的违法解除劳动合同的经济补偿与一审中提出的诉讼请求不一致，应依法驳回。**不存在加班的情形，不应支付加班工资。鑫泰建材公司没有克扣**的工资。

鑫泰建材公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回**的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，不坐班的销售人员工资结构采取基本工资加业绩提成的模式，不宜认定加班工资。一、**未按照劳动合同约定办理加班手续，不应认定加班。劳动合同明确约定了劳动者加班应办理加班申请手续，主动、志愿加班的不享有加班待遇。这是参照成都法院生效判例进行的约定。二、**的工作岗位是销售，工作成果主要体现为销售业绩，已发基本工资和销售提成后不宜再认定加班工资。加班工资是因劳动者在正常工作时间之外继续工作的一种补偿，**不坐班销售，工作具有灵活性，只要能够完成销售业绩，工作和休息时间可自由安排。三、一审采信钉钉记录证明的只是人员定位信息，2019年1月2日之后的工作日报表是正常工作记录，均不能证明加班。1.钉钉定位信息与一审判决认定的加班多处矛盾。钉钉是单方操作，鑫泰建材公司没有管理，使用人登陆后选择打卡就会显示位置和时间。一审判决认定的时间和地点矛盾。2.**等销售人员出勤时间和地点不一致，实际执行一周工作六天，不超过40小时的工时制度，星期六上班不应作为加班。虽然劳动合同约定执行标准工时制，但鑫泰建材公司的规章制度明确销售人员执行一周六天不超过40小时的工时制度。原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》明确说明了企业可以在保证劳动者每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一天的前提下，可以根据实际情况灵活安排周休息日。约定每周休息一天不违反法律规定，**星期六上班不属于加班。

**2019年8月13日向一审法院起诉请求：鑫泰建材公司向**支付赔偿金8800元、代通知金4400元、加班工资11312元、被克扣的工资3405元，补交2018年7月至2019年1月期间的社保。

鑫泰建材公司申请撤销终局裁决，因**提起诉讼，被本院驳回后，鑫泰建材公司在本案中主张不支付赔偿金8800元和被克扣工资3405元。

一审法院认定事实：乙方**与甲方鑫泰建材公司于2018年7月2日签订期限自2018年7月2日起至2019年7月1日的书面劳动合同，约定乙方从事销售员岗位，执行标准工时工作制度，实行基本工资加提成工资制。月基本工资为3000元（业绩在限定时间内达不到要求，基本工资降低为2500元/月），正常工作时间的工资为基本工资，甲方因工作需要安排乙方加班的，乙方根据相关规定办理加班申请手续，甲方依法支付加班工资。甲方不同意乙方主动、志愿加班，仅有考勤卡记载或其他证据证明乙方是在工作岗位上的，不能记为加班。乙方主动、志愿加班及其他不能记为加班的，不享有法律规定和本合同约束的加班待遇。加班工资以基本工资作为计算的基数，次月25日前转账或现金足额支付上月工资。劳动合同签订当日，双方建立劳动关系。

2018年9月26日，**在鑫泰建材公司制订并实施的《销售人员工资及绩效考核制度》上签名并签署意见：“己看过，公司己进行了公示，己收到复印件，并对该制度内容认可。”该制度规定：所有销售人员工资均由基本工资、全勤奖、交通补助、工资绩效、业绩指标绩效以及业务提成构成。销售人员基本工资按照公司与员工所签劳动合同执行，全勤奖根据公司考勤记录发放，全勤奖为200元/月，员工存在下列情形之一的，均不发放全勤奖……每名销售人员每月交通补贴为200元，补贴范围为除成华区、金牛区、……以外其他地区。销售人员每月工作绩效发放不超过1000元，公司根据销售人员当月的各项指标进行绩效考核，根据考核结果发放工作绩效。公司实行每周6天工作制：其中**提供的材料载明的工作时间为上午8：30-12：00，下午13：00-17：30，鑫泰建材公司提供的该材料载明的工作时间为上午9：00-11：30，下午13：30-17：30。第八条“业绩考核”规定：员工每月应完成销售业绩总额不低于4万元，每季度销售业绩总额不低于12万元；员工连续3月未完成考核要求的，公司有权将该员工调离销售岗位或单方解除与该员工的劳动合同，公司单方解除的，可以不发放经济补偿金……。

2019年1月19日，鑫泰建材公司以**严重违反《销售人员工资及绩效考核制度》第八条规定为由，于2019年1月19日解除与**的劳动合同。2018年7月，**请假1天。劳动关系存续期间，鑫泰建材公司分别支付**工资3300元、3791元、4000元、4350元、4400元、3900元、2084元。劳动关系存续期间，**共完成销售业绩29197元。

2019年5月22日，**申请仲裁，要求鑫泰建材公司支付违法解除劳动关系赔偿金8800元、代通知金4400元、2018年7月至2019年1月加班工资11312元及经济补偿11312元、2018年7月至2019年1月克扣的工资共计3405元及补偿金3405元，2018年7月至9月未签订书面劳动合同二倍工资8800元，并补缴2018年7月至2019年1月期间的社会保险费。2019年8月8成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决：鑫泰建材公司支付**工资3405元，赔偿金8800元；驳回**的其他仲裁请求。**不服裁决提起诉讼，鑫泰建材公司向本院申请撤销仲裁裁决，因**已提起诉讼，本院于2019年9月9日裁定驳回鑫泰建材公司的申请。

除本案外，鑫泰建材公司还解除了与其他销售人员的劳动关系，其他销售人员均申请了劳动仲裁。

一审法院认定以上事实，主要采信了当事人的陈述、身份信息、劳动合同、销售人员工资及绩效考核制度、解除劳动关系通知、仲裁裁决书、送达回执、民事裁定书等证据和庭审笔录。

一审法院认为，案件争议焦点为：1．鑫泰建材公司解除与**的劳动关系是否合法，应承担何种责任；2．是否存在克扣工资；3．鑫泰建材公司应否支付加班工资。对争议焦点，一审法院评析如下：

鑫泰建材公司解除劳动合同是否合法，应承担何种责任。鑫泰建材公司以**严重违反《销售人员工资及绩效考核制度》第八条规定为由，解除劳动合同，鑫泰建材公司的这一解除行为是否符合劳动合同法的规定，是判断应否承担法律责任和何种法律责任的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”在劳动关系存续期间，**对《销售人员工资及绩效考核制度》通过了学习并知晓，该制度第8.2条明确规定，员工连续3月未完成考核要求的，鑫泰建材公司可以解除劳动合同。在劳动关系存续期间，**共完成的销售金额29197元，远未达到每月销售业绩4万元的指标，应视为**已严重违反用人单位的规章制度，鑫泰建材公司以此为由解除劳动合同，符合法律规定，系合法解除。**要求鑫泰建材公司支付违法解除赔偿金，缺乏事实及法律依据，不予支持。因**主张系违法解除而不再主张代通知金系对自己的权利进行处分，一审法院予以准许。

是否克扣工资。依据双方签订的劳动合同及《销售人员工资及绩效考核制度》，**每月的工资为基本工资3000元、全勤奖、交通补助、工作绩效、业绩指标绩效以及业务提成构成。除基本工资、交通补助固定外，其余工资项目均根据**的出勤情况及完成销售情况考核而定，鑫泰建材公司正是以此向**发放工资，从发放的工资记录来看，每月均超过了基本工资加交通补助之和，**主张被克扣其工资，但未举证证明，因此对该项主张不予支持。

应否支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双方分别提交的《销售人员工资及绩效考核制度》中除第5页每天上下班时间不一样外，其他内容均一致。**主张每天工作时间为8小时，而鑫泰建材公司主张每天工作时间为6.5小时。**提交的《销售人员工资及绩效考核制度》系鑫泰建材公司复印给**的，再结合**提交的钉钉考勤记录、工作日报表，而鑫泰建材公司提交的《销售人员工资及绩效考核制度》虽系原件，但存在疑点，且不能作出合理解释，因此，一审法院采信在劳动关系存续期间，鑫泰建材公司采用钉钉考勤方式对上下班实行考勤，每周工作6天，每天工作8小时。鑫泰建材公司应当支付超过法定工作时间的加班工资。对**的加班时间，应根据钉钉考勤记录、工作日报表结合予以认定，即同一天有考勤和工作日报表的可认定为上班，如只有考勤而没有工作日报表的不应认定为加班。结合**提交的钉钉考勤记录、工作日报表，2018年7月2日至2019年1月19日，**的周末加班天数为18天，无法定假日加班。鑫泰建材公司应按约定的基本工资3000元计算并支付18天的周末加班工资4965.52元（3000元/月÷21.75天×18天×2）。**主张按日历天数计数加班天数，按实际领取工资计算加班工资，依据不足，不予支持。鑫泰建材公司认为不应支付加班工资的意见，缺乏事实依据，不予采信。

关于补缴社保费。根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。因此，对社会保险费的征缴应是行政机关的职权，**要求补缴其社会保险费的问题，不属于人民法院民事案件的受理范围，对此不予处理。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、鑫泰建材公司于判决生效后3日内支付**加班工资4965.52元；二、驳回**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由鑫泰建材公司负担。

二审中，当事人均无新的证据提交。根据一审中经质证的证据，本院认定以下事实：**从2018年7月至12月，每月业绩考核奖金分别为200元、400元、600元、950元、1000元、1000元，2019年1月因已解除劳动合同，无业绩考核奖金。2018年8月，鑫泰建材公司根据当时个人所得税法规定的税率，代扣**个人所得税9元。2018年12月，鑫泰建材公司扣发**工资500元，**向鑫泰建材公司提出异议后，鑫泰建材公司已经补足。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。

本院认为，社会保险费缴纳争议不属于民事诉讼程序审理的劳动争议，本院不予审理。代通知金是用人单位在无过失性辞退这种合法解除劳动合同情形下未提前通知而支付的一种补偿，经一审法院释明，**在一审庭审中明确选择了主张违法解除劳动合同的赔偿金，放弃了代通知金的请求，又作为上诉请求提出，不符合上诉的法定条件，本院不予审理。根据双方的主张，本案需要审理的争议焦点是：1.**的工资如何确定；2.鑫泰建材公司解除劳动合同是否构成违法解除；3.加班工资如何确定；4.鑫泰建材公司是否克扣工资。对争议焦点，本院分述如下：

工资标准问题。按照劳动合同和鑫泰建材公司的规章制度，**的工资包括基本工资、全勤奖、交通补贴、绩效奖金、业绩提成等，其中基本工资每月3000元、交通补贴每月200元、全勤奖每月200元、绩效奖金每月不超过1000元。根据鑫泰建材公司提交的绩效考核表，**从2018年7月至12月，每月考核奖金分别为200元、400元、600元、950元、1000元、1000元。2018年7月**因未全勤，无全勤奖。因此**2018年7月至12月期间的月工资分别为3400元、3800元、4000元、4350元、4400元、4400元，月平均工资4058.33元。

是否违法解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的”。这是用人单位径行解除与劳动者劳动合同的法定依据。鑫泰建材公司解除与**的劳动合同的理由是**违反公司《销售人员工资及绩效考核制度》第八条，而第八条规定的是业绩考核，要求销售人员每月销售业绩总额不低于四万元，每季度销售业绩总额不低于十二万元。这种规定是岗位工作任务要求，不是与劳动纪律相关的管理制度。**不能完成规定的岗位目标要求，是是否能胜任工作的问题，无关是否违反规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。可见，在劳动者不能胜任工作的情形下，用人单位不能直接解除劳动合同，而应当进行培训或调整岗位。鑫泰建材公司在**不能完成岗位目标任务时，直接以**违反规章制度为由解除劳动合同，没有合法依据，构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同的赔偿。**关于赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持，鑫泰建材公司应支付赔偿金8116.66元，但**在上诉请求中明确主张违法解除劳动合同经济补偿为4400元，明显低于经济补偿的二倍，本院对**主张的赔偿金数额予以支持。

加班工资问题。**主张的加班为法定节假日加班和休息日加班，一审庭审中**明确4天法定节假日加班为2018年9月22日、10月6日和7日、12月30日，以上四天虽和中秋、国庆、元旦假期连休，但均不是法定节假日。**主张法定节假日加班工资没有事实依据，本院依法不予支持。对**主张的休息日加班，双方均无争议的是**每周工作六天，鑫泰建材公司的规章制度中对销售人员工作时间也明确规定为每周六天工作制。《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定，“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”在劳动合同约定的标准工时制下，每周星期六工作不能当然认为是休息日加班。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位用当保证劳动者每周至少休息一日。”因此，在能够保证劳动者每周休息一日，又有明确的制度规定或者劳动合同约定的情况下，仍属标准工时制，每周工作六天不能认定为其中一天为休息日加班。**主张每周星期六休息日加班一天没有事实和法律依据。对于每日工作时间，鑫泰建材公司交付给**等劳动者的规章制度中明确规定每日工作时间8小时，并已经由劳动者确定和交付劳动者，虽然鑫泰建材公司提出每日工作时间6.5小时的另一版本的规章制度，但诉讼中已经明确是将规章制度交付劳动者后又自行修改的，属于未公示的规章制度，不能作为审理案件的依据。鑫泰建材公司在实行每周六天工作制的情况下仍然采用每天8小时工作制，导致**每周工作时间为48小时，超过法定标准工作时间8小时，超过的8小时，鑫泰建材公司应支付延时加班工资。鑫泰建材公司主张**可自由安排工作和休息时间，与劳动合同约定的标准工时制矛盾，也没有提交证据证明**的工作岗位依法实行了特殊工时制度。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。构成**月平均工资4058.33元的基本工资、固定交通补贴、绩效奖金、全勤奖均是正常工作时间的劳动报酬，均应作为计算加班工资的基数，折算日工资为186.59元（4058.33÷21.75），日工资又为8小时工资，则**每周延时加班工资为279.89元（186.59×150%），2018年7月2日至2019年1月19日共26周计加班26天，加班工资总额为7277.14元（279.89元×26）。

克扣工资问题。2018年7月，**应得工资为3400元，实发3300元，存在100元克扣，2018年8月至2019年1月19日解除劳动合同，鑫泰建材公司均按照**应得工资实际进行了发放，2018年8月代扣9元个人所得税属依法扣除，不应作为克扣工资对待。

综上，**的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5552号民事判决；

二、四川鑫泰建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向**支付被克扣工资100元、加班工资7277.14元、违反解除劳动合同赔偿金4400元。

三、驳回**的其他诉讼请求。

四、驳回四川鑫泰建材有限公司的诉讼请求。

二审案件受理，**上诉部分10元、四川鑫泰建材有限公司上诉部分10元，均由四川鑫泰建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　唐健

二〇二〇年三月二十五日

书记员　　朱娅