四川宏运建筑工程有限公司、四川省吉昌房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终16857号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川宏运建筑工程有限公司。住所地：四川省简阳市简城南街三倒拐一幢一单元二楼。

法定代表人：赖国春，总经理。

委托诉讼代理人：张**，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖菲，四川公生明律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省吉昌房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市简阳市简城红建路北段375号。

法定代表人：赖弘，执行董事。

委托诉讼代理人：谭德强，四川深兰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅能强，四川深兰律师事务所律师。

原审被告：赖弘，男，1995年1月4日出生，汉族，住四川省成都市成华区。

委托诉讼代理人：谭德强，四川深兰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅能强，四川深兰律师事务所律师。

上诉人四川宏运建筑工程有限公司（以下简称宏运公司）与上诉人四川省吉昌房地产开发有限公司（以下简称吉昌公司），原审被告赖弘因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初2125号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。宏运公司的委托诉讼代理人张**、廖菲，吉昌公司和赖弘共同委托诉讼代理人谭德强、付能强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏运公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、五、七项内容，改判吉昌公司向宏运公司支付工程款7487191.56元及利息（从2019年11月16日起至2020年3月30日的利息为91074.41元；从2020年5月12日起至付清工程款为止的利息以7487191.56元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算），驳回吉昌公司的全部反诉请求；二、本案一审、二审案件受理费、鉴定费由吉昌公司承担。事实及理由：一、一审判决认定宏运公司未按照施工图纸设计要求及合同约定完成案涉工程施工，应按鉴定意见扣除1187221.77元属于事实认定错误、法律适用错误。宏运公司严格按照吉昌公司的要求进行施工，案涉工程已经通过吉昌公司的验收并交付使用，吉昌公司再要求对案涉工程进行扣减不符合法律规定。首先，案涉工程已竣工验收并实际交付使用，竣工验收内容为：工程设计文件及合同要求的土建、装饰、水电安装、设备安装及消防系统室内环境检测等所有工程内容，其中“竣工验收条件及检查情况1.设计文件和合同约定内容的完成情况：已完成设计文件和合同约定的全部内容。”竣工验收是发包人对承包人的施工结果的检验，竣工验收报告由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位签字盖章，具有效力。其中监理单位与建设单位都是代表的吉昌公司的利益，吉昌公司要求扣减的都不是隐蔽工程，而是处于非常显眼的部位，吉昌公司验收时并未提出异议，设计单位也没有表示宏运公司施工不符合要求，这足以证明吉昌公司对宏运公司的施工是认可的，未施工的实际上是按吉昌公司要求不需要进行施工的。吉昌公司此时提出施工不符合要求完全违反诚实信用原则，恶意拖欠宏运公司工程款。此外，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十九条关于“发包人对工程质量有异议，己竣工验收或已竣未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行……”的规定，即使吉昌公司认为案涉工程存在问题，也应按双方保修合同执行，按照吉昌公司要求进行扣减会造成双方利益严重失衡。其次，中创金建技术集团有限公司出具的《造价鉴定意见书》不能作为扣减工程款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，对于吉昌公司申请鉴定的请求不应准许。另外，宏运公司对该鉴定意见的真实性和合法性都有异议，意见书鉴定的真石漆品牌与合同约定不一致。虽然中创公司庭后提交复函解释为笔误，但没有明确是中创公司的笔误还是合同约定存在笔误，也没有将鉴定品牌相关信息及数据来源附在意见书里，对其真实性无法确认。在质询时，中创公司表示鉴定的依据是现行的2013年《建设工程工程量清单计价规范》，但宏运公司与吉昌公司合同约定的是固定单价结算，如有变更，则按照2009清单计算，《鉴定造价规范》第5.1.2条规定：“鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。”因此，中创公司的鉴定不符合鉴定造价规范，不应采信。最后，一审判决对“20mm厚砂浆找平层”按照全部重新施工的工程造价进行扣减没有依据。根据鼎立九州质检技术服务有限公司出具《滨海佳苑检测鉴定报告》，对宏运公司施工的地面20mm厚砂浆找平层鉴定结论为：1.砂浆厚度不满足施工图设计要求；2.砂浆的配比不符合设计要求。证明宏运公司实际己进行施工，虽鉴定显示厚度不够，但宏运公司实际施工的费用不应扣减。并且案涉工程已经交房，业主在装修时会将找平层刮掉，案涉工程已失去重新施工的基础。此外，吉昌公司在组织验收的时候，并未提出异议，验收通过后也没有向宏运公司发出过整改通知。《建设工程价款结算暂行办法》第十九条规定：“发包人对工程质量有异议，己竣工验收或已竣未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行……”因此，吉昌公司要求扣减水泥砂浆毛地面施工部分没有依据。对于728m2商业部分由外墙漆改为干挂大理石，扣减因设计变更后未施工的外墙抹灰及真石漆的请求不应得到支持。一审判决认定该部分为吉昌公司单方的设计变更，不属于宏运公司未按照施工图设计及合同约定完成施工的部分。吉昌公司在设计变更后，也没有要求宏运公司按照新的设计进行施工，吉昌公司要求变更时，宏运公司已经进行了外墙抹灰，既然双方合同约定为固定单价合同，吉昌公司自己要求设计变更的风险应由吉昌公司自行承担。此外，原吉昌公司双方签订《建设工程施工合同》专用条款第10.1：关于变更的范围的约定：双方认可的签证为依据。吉昌公司在将外墙抹灰及真石漆变更为干挂大理石时，没有向宏运公司签发相关签证，也没有宏运公司协商一致，对吉昌公司要求扣减该部分工程款，不应得到支持。吉昌公司主张的扣减外墙阳台及商业外墙真石漆材料差价同样不应得到支持。该部分图纸设计为浅咖啡色真石漆，宏运公司施工符合图纸要求。至于吉昌公司主张宏运公司未按照《工程承包协议》中约定使用北京广厦牌外墙涂料，宏运公司认为吉昌公司严重违反了诚实信用原则，没有向法庭如实陈述。吉昌公司在合同中指定了北京广厦牌涂料的供货商，为成华区宏昌建材装饰经营部，地址为成都市富森美家居4区3幢6号，经营部的经营者为王亚美，是吉昌公司实际负责人陈静的嫂子，宏运公司使用的三棵树涂料也是成华区宏昌建材装饰经营部提供的，在吉昌公司提交的购销合同中可以看出。宏运公司在实际施工过程中使用三棵树涂料实际上也是吉昌公司指定的，宏运公司只负责施工，虽然双方没有进行书面变更，但吉昌公司也应遵守诚实信用原则，实事求是。一审判决认定宏运公司未提供北京广厦牌2018年8月间同时间段价格依据是错误的，既然是吉昌公司主张两个品牌的真石漆存在价格差异，就应该由吉昌公司举证证明，但无论是吉昌公司还是法院委托的鉴定公司，都没有提供北京广厦牌的价格数据。二、一审判决认定宏运公司存在工程逾期竣工完全错误，宏运公司已提交充足证据证明案涉工程不存在延期竣工问题，对于吉昌公司反诉要求宏运公司支付逾期竣工违约金及损失不应支持。虽然双方《工程承包协议》约定施工天数为600天，但后期双方对工期进行了多次变更，最后一次变更为宏运公司提交的第三组证据：单位工程开工报告，载明案涉工程计划开工时间为2016年10月31日，竣工时间为2019年10月15日，总工期1079天，庭审中吉昌公司对该证据没有异议，但一审判决对该事实没有进行认定。宏运公司在2019年10月15日竣工符合约定，而且宏运公司实际完工时间为2019年4月，并不存在延期竣工问题。根据宏运公司提供的边坡支护工程的竣工验收报告，吉昌公司将案涉工程边坡支护工程另行发包，该工程竣工时间为2016年12月1日，宏运公司承建的单位工程需要等边坡支护工程完工后才能进场施工，因此，宏运公司实际进场时间为2016年12月，宏运公司的施工天数也应顺延至少30天，一审判决没有采信该组证据错误。宏运公司提交的一审法院（2019）川0180民初4701号和4675号民事判决，吉昌公司自认以及法院查明事实，案涉工程在2019年4月已基本完成施工，仅剩小区路面平整（总坪）、砌刷围墙等辅助性工作，该部分工作实际上是由吉昌公司自己修建，从宏运公司提交的结算书也能看出，宏运公司没有将该部分纳入结算范围，总坪不在宏运公司承包范围，之所以等到10月才进行验收，是因为综合验收将消防、总坪等一起纳入，需要等到吉昌公司施工完成才能进行。该事实有吉昌公司提交的：建设工程消防验收意见书、简阳市建设工程规划核实意见书、电梯监督检验报告为证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款关于“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”的规定，进行建设工程规划核实需要提供消防验收意见书、建设项目配套绿化工程竣工验收表等，按照原吉昌公司合同约定，消防、电梯、总平等都在吉昌公司自己施工范围，与宏运公司无关。吉昌公司提供的消防验收意见书出具时间为2019年5月28日，电梯监督检验报告出具时间为2019年6月28日，该两组证据也从侧面反映了宏运公司的承包范围在2019年4月就已经完工，案涉工程的建设工程规划核实意见书出具的时间为2019年9月20日，10月15日双方便完成了竣工验收，完全符合常理。综上，宏运公司在2019年4月便完成了施工，此后一直是吉昌公司在进行施工，该段时间不能计算为宏运公司的施工时间。最后，案涉工程在施工过程中存在大量的工程量增加、变更，增加工程价款高达186万元，对于增加的工程量，应对宏运公司的施工天数适当予以延长。除此之外，吉昌公司还存在拖欠工程进度款的情况，因拖欠进度款导致停工的时间也应从宏运公司的施工天数中扣除。综上所述，宏运公司不仅不存在工期延长问题，反而是提前完工，吉昌公司逾期交房是吉昌公司自建部分拖延了竣工验收时间，与宏运公司无关，吉昌公司要求宏运公司承担该部分损失没有依据。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用错误，特向提起上诉，请依法改判。

吉昌公司答辩称，一、一审判决认定的事实基本正确，但有关“2019年12月2日前支付37476000元”的表述错误，应为38476000元，由此导致一审判决认定未付工程款金额及利息和案件受理费负担出现错误，吉昌公司就此已经提出上诉。二、针对宏运公司的上诉，逐一答辩如下：（一）案涉工程在2019年10月15日验收合格仅是建设工程施工合同履行过程中的一环节，仅能表明建设工程相关方验收时初步判明建设工程是合格的，由此同意进行工程移交及交付使用，但不能推导出建设工程一定符合建设工程施工合同对质量的约定。验收是否合格评价的标准主要依据国家强制性工程验收规范，而现实生活中往往出现双方约定质量要求等于或高于国家标准的约定。因此，经各方验收合格应视为建设工程对国家强制性规范的符合，而非一定符合双方在建设、施工合同的约定。如建设工程施工合同中质量保修期的约定，在于建设单位接收后发现已验收工程出现质量问题时由施工单位进行修复、重做等补救措施。故建设工程验收合格仅仅是验收环节对工程质量的基础评价，但不能由此认定工程全部符合建设工程施工合同约定的要求。（二）现经鉴定证实，该案工程施工中确有存在不符合双方建设工程施工合同约定的情形，由此宏运公司应承担施工质量不符合质量要求的责任，即：在工程已移交且不能修复、重做的情况下，对质量不符合部分的价款依法予以扣减，符合双方合同约定及公平原则和诚实信用原则，也不违背法律强制性规定。（三）中创金技术集团有限公司系双方依法选定的鉴定机构，具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定结论在无相关证据证明存在错误的情况下应当予以采信。本案中，双方于2016年3月18日签订的《建设工程施工合同》仅仅是满足办理施工许可证需要，在虚假招投标程序后依据不合法中标结果签订的合同，不是双方真实意思表示，也不是双方实际履行的合同。双方实际履行的是2015年12月16日签订的《工程承包协议》。2016年3月18日的《建设工程施合同》中约定的变更估价按2009定额不属于双方应遵守或履行的范畴，宏运公司以此为由否认鉴定结论没有事实依据。鉴定机构依据双方2015年签订的《工程承包协议》以及2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》、2013年《建设工程工程量清单计价规范》作出的鉴定结论符合国家规定，不存在计价不符合要求的问题。双方至今未完成工程决算是因为宏运公司所交付的建设工程存在应扣减以及逾期竣工交付的情形，宏运公司上诉称双方达成结算协议与事实不符，吉昌公司依法申请鉴定符合要求。（四）一审判决对“20mm厚砂浆找平层”按照全部重新施工的工程造价进行扣减正确。宏运公司以《建设工程价款结算暂行办法》第十九条的规定主张不应扣减，但案涉工程涉及的商品房已交付使用，商品房购房户绝大部分已装修入驻，且涉及部位不能通过保修来处理，故一审判决依据不能保修处理的客观情形判决扣减符合要求。宏运公司以20mm厚水泥砂浆找平层即使未做够但业主在装修时找平刮掉，意图逃避应承担的施工质量责任没有法律及合同依据。（五）关于728m2商业部分外墙漆改为干挂大理石，涉及的外墙抹灰及外墙漆对应的工程价款是否扣减的问题，一审判决并无不当。鉴定机构根据现场勘验及后续出具的鉴定意见确认宏运公司对728m2商业部分外墙没有进行抹灰及外墙漆施工正确。外墙漆改为干挂大理石系简阳市规划局依法审批后进行的，现宏运公司以双方未实际履行的《建设工程施工合同》专用条款10.1条的约定作为理由，主张其已对728m2商业部分外墙进行抹灰及外墙漆施工缺乏事实依据。（六）宏运公司上诉称其使用的“三棵树”涂料系吉昌公司指定完全违背事实。一审判决对宏运公司在外墙阳台未施工部分涉及的外墙漆价款予以扣减客观公正，应予维持。双方实际履行的《工程承包协议》约定“外墙涂料使用北京广夏牌”，在实际履行中从未变更要求使用“三棵树”涂料。庭审中，吉昌公司已向法庭提交了百度文件资料，证实涂料包含真石漆，两者属于包含与被包含关系。《工程承包协议》中约定外墙涂料就是指外墙使用“北京广厦品牌”真石漆。在宏运公司未进行外墙漆施工的情况下，一审判决扣减外墙漆对应的价款并无不妥。三、一审认定宏运公司存在工程竣工逾期符合客观事实，宏运公司上诉称未逾期竣工与客观事实不符。（一）《边坡支付工程竣工验收报告》虽在2016年12月1日出具，但并不能证明是该时间节点才做完“边坡支付工程”。相关工程已施工完毕而验收文件迟延出具的情况在现实中往往会出现，案涉工程实际开工时间应以监理单位发出的开工令载明的时间为准，宏运公司以《边坡支付工程竣工验收报告》的时间作为开工时间没有事实依据。（二）宏运公司主张案涉工程在2019年4月基本完成，仅剩小区路面平整（总平）、砌刷围墙等辅助性工作未做完，并认为属于吉昌公司完成，意图否认竣工逾期的事实。本工程虽有部分工程由业主分包，但各分项工程的施工是紧密联系的。宏运公司没有证据证明其在2019年10月15日之前全部施工完毕且验收合格，故2019年10月15日的《建设工程竣工验收报告》应作为证实宏运公司竣工验收的依据。宏运公司作为案涉工程的主要施工方，应承担何时完工和何时竣工验收的举证责任。按照《工程承包协议》的约定，总平等辅助性工程属于宏运公司的工程承包范围。除非双方在合同中特别注明，则根据施工合同的一般惯例，总平等属于工程施工承包的范围。故2019年4月尚有总平工程未完工的情况下，宏运公司主张此后不计算工期没有事实依据。（三）履行《工程承包协议》中虽有工程量增加的事实，但宏运公司不能因此主张工期延长。因为工程量增加与总工程造价相比金额较小，且按照双方履行合同来看，宏运公司非常注意工期问题，如因施工中需要停工，均向监理及吉昌公司提出书面确认书，故增加的部分工程量不足以导致施工期限的延长。综上，宏运公司的上述理由不成立，应予驳回。

吉昌公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并对因计算错误导致的数额予以改判；二、本案二审诉讼费和一审鉴定费由宏运公司承担，一审诉讼费由双方按责任承担。事实及理由：一审庭审中，吉昌公司提交的证据证明吉昌公司已经支付的工程款为44326000元，双方均予以认可。一审判决在分批计算已付工程款时，将2019年12月2日前吉昌公司已经支付的38476000元错写成37476000元，在计算未付工程款时又将吉昌公司已付工程款44326000元错写成43326000元，少计算已付工程款100万元，进而导致未付工程款金额及资金利息计算错误，最终导致判决第一项内容错误，故请求二审法院依法予以纠正并改判。

宏运公司答辩称，吉昌公司上诉主张一审判决少计算已付款100万元属实，但宏运公司不认可吉昌公司的上诉请求。

宏运公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令吉昌公司立即支付运公司工程款14844485.25元及利息102478.27元，并以14844485.25元为基数，从2020年5月12日起按照中国人民银行同类贷款基准利率的两倍支付利息至工程款付清之日止；2.判令吉昌公司立即支付运公司材料费、安装费350000元，并以350000元为基数，从2020年5月12日起按照中国人民银行同类贷款基准利率的两倍支付利息至付清之日止；3.判令吉昌公司支付运公司定金利息406666.67元，庭审中，宏运公司主张从2016年1月1日起至2016年10月31日以300万元为基数，按照月利率2%计算；4.依法确认宏运公司对吉昌公司开发的“滨海佳苑”全部商业用房（蓝鲸路13号1层1铺、13号1层2铺、五友路2层1铺、蓝鲸路13号2层2铺、13号2层3铺、五友路3层1铺、蓝鲸路13号4层1铺、13号5层1铺、13号2层4铺、13号2层5铺、五友路2层6铺）、车位（蓝鲸路13号-1层1-10号、11-20号、21-24号、26号、28-33号、35-38号、40号、42号、44号、46号、48号、50号，套内面积520.51m2；蓝鲸路13号-2层1-36号、38-41号、43号、45号、47号、49号、51号、53号、54号，套内面积557.9m2；蓝鲸路13号1层1-22号、24-26号，套内面积268.86m2）在应收工程欠款15194485.25元范围内享有优先受偿权，对上述全部商业用房、车位的拍卖、变卖、处置的款项或折价抵宏运公司在15194485.25元范围内优先受偿：以上全部商业用房、车位重新拍卖处置，拍卖处置费用在支付完毕宏运公司工程款之前，不得用于支付其他任何费用及债务。

吉昌公司向一审法院反诉请求：1.依法判决宏运公司向吉昌公司支付逾期竣工违约金479000元；2.依法判决宏运公司向吉昌公司承担因逾期竣工的直接经济损失3093161.56元【其中逾期交房导致向购房户支付（含应支付）1828477.56元、逾期交房导致额外向交警中队支付租赁费486700元、逾期交房导致向拆迁安置（还房）户额外支付补偿费（过渡费）777984元】。

一审法院认定事实：2015年10月16日，宏运公司与吉昌公司签订《协议书》，约定由宏运公司承建吉昌公司的“滨海家园”项目，“宏运公司向吉昌公司交纳定金200万元。2015年12月31日前不计利息，之后按月息3%每月支付利息，开工时转为履约保证金（不计息）”；同日，吉昌公司出具收条收到200万元。2016年1月3日，宏运公司向吉昌公司交纳保证金100万元。

2015年12月16日，双方签订《工程承包协议》，约定：工程名称滨海家园，建筑面积约36848ｍ2，开工时间以甲方（即吉昌公司）通知为准，本协议工期总日历天数为600天，因不可抗力原因造成工期延误、工期相应顺延。开工日期以甲方书面通知为准；质量标准为工程质量按国家现行颁布的施工验收规范进行验收；工程内容及承包范围“乙方（即宏运公司）按照施工图负责该建筑物散水以内的建筑工程，另行约定如下：1.水电：电源从住户电表箱到住户施工内开关箱位置（包括开关箱内所有设备）、室内电只能预留电线管；住户的水表箱、电表、电表箱、天然气表、天然气表箱由甲方自行承担费用及安装。2.弱电部分及防雷接地：弱电预留管、防雷装置按施工图施工和规范要求施工。弱电部分只埋管，不穿线。3.增加工程量按实收方结算，其他工程按施工图及变更图施工。4.建筑施工期间，施工围墙、场地内道路、施工水、电、垃圾费等由施工单位承担费用。本工程土石方不在承保范围内。5.有关工程方面的一切事项，都以双方认可的书面文字为准。任何一方口头表态、承诺均无效。6.电梯、消防、备用发电机、弱电、供水增（稳）压设备部分不在本协议范围内，由甲方承担”；协议价款及支付方式：“协议价款：采用全包形式，包工包材料包机具等，每平方1460元／ｍ2，工程总价款约5379.80万元；约定了工程进度款支付：①正负零以下负二、负一层及地上2层完工后，付总价款的10%；②4层时，付总价款的10%；③11层时，付总价10%；④18层时，付总价款的10%；⑤25层时，付总价款的10%；⑥32层时，付总价款的10%；⑦主体完工家内墙装箱完成时付总价款的10%；⑧竣工验收后一个月内，付总价款的20%；⑨竣工决算后3个月内付7%；①质保金为总价款的3%，质保期满后退回（2.5%满两年退、0.5%满五年退）。质保前国家规范执行，竣工后签订质保书”；就履约保证金约定为300万元。正负零完成后退还200万元，主体完工后退还剩余部分，按时退还保证金不计利息；双方约定违约责任：“1.若乙方不能按协议约定的工期完成施工任务，每延期一天，甲方有权要求乙方每日支付1000元的违约金；2.若乙方未按约定的工程进度施工，或工程质量严重不合格，甲方有权单方解除本协议，乙方应自行退场。若给甲方造成经济损失的，乙方还应赔偿甲方全部经济损失。3.一方违约赔偿另一方全部损失。”双方还约定“本协议”与“建筑工程承包协议”条款不符的，以本协议内容为准。第十一条约定：“本协议与招标公司正式中标价有差异时，甲乙双方同意以本协议约定的工程价款为准。”双方另行约定如下：“1.外墙涂料使用北京广厦品牌，地址：成都市

2016年3月18日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工期为日历天720天，签约合同价为51180000元。双方在“十一、补充协议”项下约定，“合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。本合同与补充协议不符时，以补充协议为准”。

2016年4月29日，吉昌公司取得案涉项目“建设工程施工许可证”载明：合同工期2016年4月28日至2018年6月28日。

2016年10月31日，吉昌公司、监理单位发出“单位工程开工报告”，载明案涉工程于2016年10月31日开工，2019年10月15日经过建设工程竣工验收。在施工过程中，经宏运公司申请，吉昌公司和监理公司同意顺延工期121天。2019年10月15日，案涉工程通过竣工验收，工程质量经验收合格，包括地下二层，地上31层。经四川省东森佳居测绘有限公司测绘，房屋建筑总面积为35347.37m2，其中商业为4990.53m2，住宅为25169.82m2，车位为3661.93m2，其他为1525.09m2（门卫1为21.97m2，门卫2为13.56m2）。宏运公司该项目经理认可门卫室1为21.97m2，门卫2为13.56m2合计35.53m2为吉昌公司自行修建。案涉工程于2019年5月28日完成消防验收，2019年6月28日完成电梯安装验收。

双方认可施工期间因发包方图纸修改导致工程量增加，增加工程量价款为1860375元。

吉昌公司已向宏运公司支付案涉工程项目工程款44326000元，其中2019年12月2日前支付37476000元，2019年12月2日支付1350000元，2020年1月21日支付300000元，2020年1月22日2700000元，起至2020年6月20日支付1500000元。

一审法院另查明，在施工过程中，宏运公司对“滨海佳苑”面积17374.7m2地面未按照施工图设计要求进行“水泥砂浆楼面，20mm1：3水泥砂浆找平拉毛”施工，经鼎立九州质检技术服务有限公司检测地坪表面所用材料为水泥浆，与设计要求砂浆不符；面积728m2商业部分由于外墙漆改为干挂大理石，未做外墙抹灰，未刷真石漆（北京广厦牌）；对面积6364.8m2阳台外墙仅抹灰，未按图使用北京广厦牌真石漆施工。以上三项经吉昌公司申请一审法院委托中创金建技术集团有限公司进行造价鉴定，其构成为税前工程造价【包括（1）分部分项及单价措施项目997233.36元（楼地面整改297281.12元，油漆、涂料、裱糊工程699952.24元）；（2）总价措施项目56390.69元，（3）规费35570.23元】，销项增值税额98027.49元，总价为1187221.77元。吉昌公司垫付了因该项鉴定产生的鉴定费用50616元（质量检测为15000元，造价评估为35616元）。

案涉工程21085.5m2的外墙按照JS-12设计图为浅咖啡色真石漆，实际施工中使用三棵树牌真石漆，宏运公司未按照合同约定使用北京广厦牌真石漆。2018年8月10日，根据宏运公司与成华区宏昌建材装饰经营部签订了“物资购销合同”，三棵树牌真石漆价格为每公斤5元，宏运公司未提供北京广厦牌2018年8月同时间段价格依据。

根据（2019）川0180民初4596号等110份生效民事判决，吉昌公司应于2019年4月27日起交房，实际交房在2019年10月15日竣工验收以后，吉昌公司因逾期交房支付违约金1090143.31元；另有73户逾期交房的参照生效判决处理，共计支付违约金501922元，合计1592065.31元。从生效判决确定的交房时间为2019年4月27日，至2019年10月15日工程竣工验收之日为171天，该171天约占判决确定吉昌公司支付违约金的平均违约天数的90%。

吉昌公司为一人有限责任公司，赖弘为登记的股东及法定代表人；宏运公司具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑工程施工总承包贰级（2015-11-25），该资质可承建（1）高度100米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度120米以下的构筑物工程；（3）建筑面积15万平方米以下的单体工业、民用建筑工程；（4）单跨跨度39米以下的建筑工程。

一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；……”、第三条“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行”，国家发展计划委员会令（第３号）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅、包括经济适用房……”，第七条“本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”，住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条“在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标活动的监督管理，适用本办法。本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程”的规定，双方当事人2015年12月16日签订的滨海佳苑《工程承包协议》，其工程总价款达到5000余万元，在2018年9月28日前，该建设工程项目属于必须招标的项目，虽有吉昌公司发给宏运公司的“中标通知书”，但未提供相应的招投标资料，案涉工程应为未进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的应认定为合同无效”的规定，一审法院依法确认双方当事人于2015年12月16日签订的《工程承包协议》、2016年3月18日签订《建设工程施工合同》无效；但由于案涉工程已竣工验收合格，根据2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宏运公司享有参照合同约定主张工程价款的权利。

一、关于合同履行依据问题。根据双方在2015年12月16日《工程承包协议》约定“十、本协议条款与‘建筑工程承包协议（指《建设工程施工合同》’条款不符的，以本协议内容为准。”“十一、本协议与招标公司正式中标价有差异时，甲乙双方同意以本协议约定的工程价款为准”及双方2016年3月18日签订《建设工程施工合同》中第一部分合同协议书中“十一、补充协议合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。本合同与补充协议不符时，以补充协议为准”的约定，该约定系双方当事人真实意思的体现，且双方均认可以《工程承包协议》约定的计价方式计算工程价款，故本案应以2015年12月16日《工程承包协议》作为双方履行合同的依据，并以此予以评判。

二、关于本诉请求。1.关于鉴定。诉讼中，宏运公司申请调差鉴定、增加工程量（车道处增加砖胎模等）价款鉴定、工程造价鉴定，因双方均认可以2015年12月16日签订的《工程承包协议》约定的计价方式计算工程价款，该计价方式为单价包干，在未达成新的合意的情况下，故一审法院对宏运公司的申请不予准许；宏运公司申请对案涉工程防火防盗门电缆（水电、消防）及防火防盗门造价鉴定，因未提供相关依据，一审法院不予准予；对吉昌公司提出的中控塑钢推拉门造价鉴定，因与合同约定及设计图设计要求不相符，阳台外墙保温已根据要求调整施工，一审法院依法不予准许；吉昌公司申请对21085.5m2的外墙按照JS-12设计图为浅咖啡色真石漆及合同约定应使用北京广厦牌真石漆，因使用三棵树牌真石漆而产生的价格差异进行造价鉴定的申请，因属当事人举证证明范围，一审法院该鉴定申请不予准予。

对吉昌公司提出的宏运公司未按照施工图设计要求及合同约定完成“滨海佳苑”17374.7m2的“水泥砂浆楼面，20mm1：3水泥砂浆找平拉毛”施工，面积728m2商业部分由于外墙漆改为干挂大理石，未进行外墙抹灰，未刷北京广厦牌真石漆；对面积6364.8m2阳台外墙，未按图使用北京广厦牌真石漆施工进行工程造价鉴定的申请，宏运公司主张在竣工验收时吉昌公司对包括上述项目在内的工程内容进行了验收，应当视为已认可该未按施工图及合同约定的内容。一审法院认为，按照合同约定及设计图或施工图进行施工是施工单位的义务，当事人是否严格按照合同约定及施工图进行施工要根据施工过程中的相关资料予以佐证，故一审法院对宏运公司的辩称理由不予采信，对吉昌公司的以上鉴定事项予以准予，对鉴定意见予以采信。以上事项经委托鉴定其总造价为1187221.77元。

2.关于扣除费用。吉昌公司主张的电费10000元，产生于2016年11月1日，是在2016年10月31日监理公司和吉昌公司已向宏运公司下达开工报告后，其缴纳与约定的建筑施工期间产生的水电等费用由施工单位负担不符，也不符合常理，所提供依据不足以证明该费用是用于案涉“滨海佳苑”项目，故一审法院对吉昌公司的该主张不予支持。

3.关于工程价款及资金利息问题。（1）工程价款总额，双方在《工程承包协议》中约定，包工包料包机具等，按照每平方1460元/m2计算，经第三方公司测绘，修建房屋建筑总面积为35347.37m2，扣除吉昌公司自建的门卫室35.53m2，宏运公司修建房屋面积为35311.84m2，其工程价款为35311.84m2×1460元/m2=51555286.4元；新增工程价款为1860375元，两项合计为53415661.4元。对宏运公司制作的竣工结算书吉昌公司签收后未提出异议视为认同计算总价的主张，双方在《工程承包协议》中无相关约定，且双方对此未形成一致意见，故一审法院对其主张不予采信；（2）宏运公司未按照合同约定和设计图施工图进行施工，经鉴定工程造价为1187221.77元，该款项应从工程总价款中予以扣除；（3）质保金问题。按照合同约定，质保金为总价款的3%，质保期满后退回（2.5%满两年退，0.5%满五年退），质保金应为工程总价款为51555286.4×3%=1602469.84元，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定，案涉工程于2019年10月15日竣工验收，其质保期从2019年10月16日起计算，2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”的规定，目前未到支付质保金的时间，该质保金应从未付工程价款中扣除。

综上，宏运公司在案涉工程项目中的总价款为53415661.4元-1187221.77元=52228439.63元。吉昌公司已付工程款43326000元，尚欠工程款52228439.63元-43326000元-1602469.84元=7299969.79元未支付。

（4）工程款利息问题。宏运公司主张应支付至90%未支付的利息（2019年11月16日起至2020年3月30日止）及从2020年5月12日起的利息。

关于2019年11月16日起至2020年3月30日止的利息。双方在《工程承包协议》约定了工程进度款支付，到竣工验收后一个月内，付至总价款的90%（竣工决算后3个月内付款达到97%；另有质保金为总价款的3%，质保期满后退回（2.5%满两年退，0.5%满五年退）。根据以上约定，其总价款宜以双方约定的单价×宏运公司修建房屋建筑面积之积为基础，不宜包括新增工程价款，即付至合同约定工程总价款的90%即（35311.84m2×1460元/m2）51555286.4元×90%=46399757.76元，该款应在2019年11月15日前支付，仅支付了37476000元，尚有8923757.76元未支付，根据2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定和第十八条第一项关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”的规定，一审法院对宏运公司请求支付从2019年11月16日起至2020年3月30日的利息予以支持，该部分利息为进度款利息，其利息以按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，合计为91074.41元。其利息计算方式为：（1）以8923757.76元为基数，2019年11月16日起至2019年12月1日利息为15269.54元；（2）吉昌公司2019年12月2日支付1350000元，以8923757.76元-1350000元=7573757.76元为基数，2019年12月2日起至2020年1月20日利息为40498.57元；（3）吉昌公司2020年1月21日支付300000元以7573757.76元-300000元=7273757.76元为基数，2020年1月21日起至2020年1月22日利息为1555.78元；（4）吉昌公司2020年1月23日支付2700000元，以7273757.76元-2700000元=4573757.76为基数，2020年1月23日起至2020年3月30日利息为33750.52元。从2020年5月12日起至付清为止的利息。对于宏运公司主张以未付工程款为基数从2020年5月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍支付利息至工程款付清之日止的请求，由于案涉工程已于2019年10月15日经过竣工验收并已交付使用，依照2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，宏运公司可以主张利息。由于双方对计付利息在合同中未约定，其请求从2020年5月12日起计算利息，系当事人对自己权利的依法行使，一审法院予以认可，一审法院对宏运公司的该主张部分予以支持，即以7299969.79元为基数，从2020年5月12日起至付清工程款为止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算。

4.关于材料费、安装费问题。由于案涉工程属于包工包料包机具等的单价包干合同，宏运公司未提供依据证明系经吉昌公司同意并进行了安装，故对宏运公司主张材料费、安装费及相应资金利息的请求不予支持。

5.关于支付定金利息问题。双方在2015年10月16日，“协议书”中约定由宏运公司承建吉昌公司的“滨海家园”项目，“宏运公司向吉昌公司交纳定金200万元。2015年12月31日前不计利息，之后按月息3%每月支付利息，开工时转为履约保证金（不计息）”，根据该协议，宏运公司向吉昌公司交纳定金200万元。2016年1月3日，宏运公司向吉昌公司交纳保证金100万元。根据开工报告及竣工报告，2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第一项“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”的规定，一审法院确定宏运公司开工时间为2016年10月31日，对于宏运公司缴纳的200万元的定金，应当从2016年1月1日起至2016年10月30日期间计付利息。庭审中，宏运公司主张按照月利率2%计算利息，系当事人对自己权利的处分，一审法院予以认可；对其按照300万元为计算基数的主张，因其中100万元系保证金，不属“协议书”约定定金性质，一审法院对此不予采信；对吉昌公司主张系定金合同，属另一法律关系不应在本案中处理，由于该协议所涉内容系定金合意与交纳，其目的是为签订案涉“滨海佳苑”工程项目，属建设工程施工合同纠纷的组成部分，一审法院对吉昌公司的主张不予采信，对宏运公司主张定金计付利息的请求部分予以支持，其计算方式为：以200万元为基数，从2016年1月1日起至2016年10月30日期间按照月利率2%计算，利息为400000元。

6.关于依法确认宏运公司对吉昌公司开发的“滨海佳苑”全部商业用房、车库在应收工程欠款15194485.25元范围内享有优先受偿权问题。2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”“第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程于2019年10月15日经过竣工验收合格，根据双方在《工程承包协议》中约定的工程进度款支付，到竣工验收后一个月内，付至总价款的90%，竣工决算后3个月内付款达到97%，由于双方未进行结算，未达到竣工决算后3个月内付款达到97%的条件，故宏运公司对吉昌公司开发的“滨海佳苑”的自有商业用房、车库在应收工程款范围内享有优先受偿权。

三、关于反诉请求。1.关于逾期竣工违约金问题。案涉“滨海佳苑”工程开工日期为2016年10月31日，竣工日期为2019年10月15日，其工程施工时间为1079天；双方工程施工过程中，因环保整治的要求，宏运公司提出申请，吉昌公司和监理公司同意，顺延工期121天，该工期顺延，是双方当事人真实意思的体现，且具备相关手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款关于“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”的规定，停工期间121天应予扣除，实际施工天数为958天。对吉昌公司认为由于在吉昌公司与购房人王某等案中认定“吉昌公司提交的工程临时延期申请表以及工程最终延期审批表的真实性存疑……，故对吉昌公司主张重污染预警期间天数应当予以扣减的意见，一审法院不予采纳”的观点，前案系商品房销售合同纠纷，其核心系是否按期交房及逾期交房应承担违约责任问题，案涉“工程临时延期申请表”以及“工程最终延期审批表”是在施工过程中由宏运公司、吉昌公司及监理公司根据工程进展情况而确定的，是当事人意思一致的体现，反映的施工过程中工期顺延的真实情况，对因此形成的工期顺延应依法认可，故对吉昌公司的不予认可工期顺延的主张，一审法院不予采信。案涉工程双方约定时间为600天，加上121天的顺延工期为721天，工程竣工逾期天数为237天。双方虽在《工程承包协议》中有“1.若乙方不能按协议约定的工期完成施工任务，每延期一天，甲方（指吉昌公司）有权要求乙方每日支付1000元的违约金”的约定，但由于该《工程承包协议》系无效合同，其请求无相应的法律依据，故一审法院对吉昌公司请求支付逾期竣工违约金的主张不予支持。2.关于逾期竣工经济损失的认定问题。（1）关于逾期交房而向购房者支付过渡费问题。因相应合同系拆迁单位与拆迁户间的法律关系，不属于本案处理范围。（2）关于逾期竣工因判决、和解支付违约金问题。根据（2019）川0180民初4596号等110份生效法律文书，吉昌公司因逾期交房支付违约金1090143.31元，参照判决处理73户，支付违约金501922元，合计支付1592065.31元，该部分因宏运公司逾期竣工导致吉昌公司逾期交房而支付的违约金。宏运公司逾期竣工造成吉昌公司逾期交房，根据双方合同“2.若乙方未按约定的工程进度施工，或工程质量严重不合格，甲方有权单方解除本协议，乙方应自行退场。若给甲方造成经济损失的，乙方还应赔偿甲方全部经济损失。3.一方违约赔偿另一方全部损失”的约定，宏运公司应当赔偿吉昌公司违约损失。从生效判决确定的约定交房时间2019年4月27日起至工程竣工验收时间2019年10月15日止为171天，该171天占判决确定吉昌公司逾期交房违约时间的90%，故宏运公司应承担的损失赔偿金额为1592065.31元×90%=1432858.78元。对吉昌公司主张尚有部分一并处理的请求，由于该部分损失未实际产生，故依法不予支持。（2）就逾期交房支付租赁费问题，该房屋租赁合同2017年8月31日由杨某某与简阳市房屋征收补偿局、简阳市公安局交警大队签署，其租赁时间为2017年9月1日至2020年8月31日，其内容为房屋租赁；2017年9月25日林某某与简阳市公安局交警大队、吉昌公司签订房屋租赁协议书，上述两份协议均与宏运公司无关联，综上，一审法院对吉昌公司请求支付租赁费的主张不予支持。

四、连带责任承担问题。关于赖弘是否承担连带责任问题，赖弘系吉昌公司的唯一股东，未提供依据证明公司财产与自己财产各自独立，应承担举证不利的法律责任，根据2013年12月28日《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，赖弘应当对公司债务承担连带责任，一审法院对宏运公司的该主张予以支持。

综上所述，依照1999年10月1日《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，2013年12月28日《中华人民共和国公司法》第六十三条，2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项、第二条、第十四条第一款第一项、第十七条、第十八条第一款第一项，2019年2月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款第一项、第六条第一款、第八条第一款第一项、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，2017年7月1日《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，一审法院判决：一、四川省吉昌房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内向四川宏运建筑工程有限公司支付工程款7299969.79元及利息（从2019年11月16日起至2020年3月30日的利息为91074.41元；从2020年5月12日起至付清工程款为止的利息以7299969.79元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR3.85%计算）；二、四川省吉昌房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内向四川宏运建筑工程有限公司支付定金利息400000元；三、赖弘就前述第一、二项四川省吉昌房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、四川宏运建筑工程有限公司对四川省吉昌房地产开发有限公司开发的“滨海佳苑”的自有商业用房、车库在应收工程款范围内享有优先受偿权；五、四川宏运建筑工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿四川省吉昌房地产开发有限公司损失1432858.78元；六、驳回四川宏运建筑工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回四川省吉昌房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费116022元，鉴定费50616元，由四川省吉昌房地产开发有限公司负担62652元，由四川宏运建筑工程有限公司负担103986元；反诉案件受理费35378元，由四川宏运建筑工程有限公司负担20874元，由四川省吉昌房地产开发有限公司负担14504元。

二审时，双方当事人均未提供新的证据。双方当事人均认可一审判决查明的2019年12月2日前吉昌公司已向宏运公司支付的工程款金额应为38476000元而非37476000元，本院对该部分予以纠正。双方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院补充查明，简阳市规划局于2018年8月9日向吉昌公司作出《关于确定简城镇五友路三段99号旧厂房及85号旧厂房改造项目外墙装饰材料的复函》，同意商业部分临街面采用规格600mm×600mm浅咖啡色花岗石，背立面、侧立面采用浅咖啡色真石漆。2.同意住宅外墙主立面采用浅咖啡色真石漆，局部采用深咖啡色真石漆穿插，百叶窗采用深咖啡色金属百叶。

上述事实，有《简阳市规划局关于确定简城镇五友路三段99号旧厂房及85号旧厂房改造项目外墙装饰材料的复函》予以证实。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。案涉的“滨海佳苑”项目系非政府投资的商住工程，施工合同的标的额在5000万元以上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和当时有效的国家发展计划委员会2000年5月发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项的规定，应当属于必须招标的工程项目。吉昌公司和宏运公司于2015年12月16日签订的《工程承包协议》系未经招标投标程序所签订，双方于2016年3月18日签订的《建设工程施工合同》虽然附有《中标通知书》，但没有进行实质招标投标的证据，一审认定两份施工合同均无效符合当时的法律及配套的相关规章的规定。但是，国家发展和改革委员会于2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已将非政府投资的住宅项目从必须招标的关系社会公共利益、公众安全的项目中予以了取消，即该类工程项目不再因未招标而导致合同无效。根据对“合同效力采取有利溯及”的司法原则，本院认定吉昌公司和宏运公司于2015年12月16日签订并实际履行的《工程承包协议》有效。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、宏运公司主张不应扣除鉴定意见涉及的工程款的请求是否成立；二、宏运公司是否构成工期逾期，是否应当赔偿吉昌公司主张的工期逾期损失。下面分别进行评述：

一、宏运公司与吉昌公司签订的《工程承包协议》约定的合同价款采用单价包干的方式予以确定，即以宏运公司实际完成的施工面积乘以合同约定的单价来确定。如果承包人实际施工的内容与签订合同时采用包干价的施工图不一致时，应当按照合同的约定增加或者减少相应的工程价款。再完美的设计都不可能完全预计到施工过程中可能出现的各种情况，工程建设中出现设计变更导致工程量发生变化是常有之事。建设工程通过五方责任主体的竣工验收应当认定承包人按照设计图纸以及设计变更文件等基本完成了工程建设，符合质量验收规范的相关要求，但这并不代表承包人完全按照原先设计好的图纸进行的施工。宏运公司以案涉工程已经竣工验收合格为由，主张其按照施工图完成了全部施工内容的理由不成立。本案中，吉昌公司提供的证据能证明宏运公司施工的“20mm厚砂浆找平层”不符合设计要求，有728m2商业部分由原先设计的外墙漆改为干挂大理石以及宏运公司未按《工程承包协议》的约定使用北京广厦牌外墙涂料的事实，鉴定机构根据一审法院的委托，对该部分涉及的价款进行鉴定与工程结算具有关联性，应当作为确认工程价款变化的依据。双方实际履行的《工程承包协议》中未对增加、变更部分的工程计价标准和计价方法作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十六条第二款关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，鉴定机构按照施工期间适用的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及相关配套文件作出鉴定意见符合上述司法解释的规定。宏运公司上诉主张鉴定结论不应采信以及不应承担该部分费用的理由均不成立，本院不予支持。

二、双方签订的《工程承包协议》约定的工期为600天，宏运公司提供的《单位工程开工报告》上载明的开工时间2016年10月31日，竣工时间为2019年10月15日均为手写内容。《单位工程开工报告》是开工时承包人、发包人和监理单位确认开工的报告，一般只是载明实际开工的时间和合同约定的竣工验收时间。在没有任何双方协议延长工期或者出现需要延长工期事由的情况下，手写的竣工日期与实际竣工日期完全吻合只能证明该内容是竣工后才添加的。虽然吉昌公司在一审质证时对《单位工程开工报告》的真实性没有提出异议，但并未承认宏运公司主张的双方对工期延长达成一致意见的举证目的，坚持认为宏运公司超出合同约定工期479天，在宏运公司无证据证明双方对工期重新进行约定的情况下，其以《单位工程开工报告》载明的竣工日期作为合同约定的竣工日期的理由不成立。

宏运公司提供的“边坡支护工程”竣工验收报告载明的竣工时间为2016年12月1日，确实在工程开工之后一个月内。由于工程施工可以交叉进行，此时宏运公司刚处于施工的初期，不管该边坡支护工程是否是在2016年12月1日已经实际完工，仅凭该证据不能证明边坡工程影响了宏运公司的施工。而且宏运公司在施工过程中多次向吉昌公司申请顺延工期，总共顺延达121天。如果“边坡支护工程”确实影响了宏运公司的施工，按常理宏运公司应该会向吉昌公司申请工期顺延。在宏运公司未提供相关申请工期顺延或者吉昌公司同意工期顺延证据的情况下，本院对宏运公司的该项上诉理由不予采信。关于宏运公司提出其已于2019年4月基本完成施工，因吉昌公司自行修建的小区路面平整（总坪）、砌刷围墙等辅助性工作影响工程竣工验收的问题，宏运公司没有证据证明其在2019年4月已经基本完工，更没有提供向发包人申请工期顺延的证据，故本院不予采信。另外，虽然双方确认案涉工程在单价包干之外有186万元的新增工程价款，但同时也有118万余元的减少工程价款，二者相抵冲后增加的工程款金额仅为60余万元。工程量的变化虽然可能会对工期造成一定的影响，但并非绝对。而且60余万元的新增工程款对于5000余万元的工程来说确实占比很小，加之宏运公司也未因此申请工期顺延，故一审法院未就该因素考虑工期顺延并无不当，本院予以维持。宏运公司上诉主张不构成工期违约的理由均不成立，本院不予支持。虽然一审判决对合同效力认定不当，但鉴于吉昌公司就工期违约既主张了违约金，又主张了赔偿实际损失。一审判决判决宏运公司赔偿损失已经能够弥补吉昌公司因违约行为所遭受的损失，故合同效力不影响当事人的实体权利，本院对此予以维持。

由于一审判决认定吉昌公司已付工程款为44326000元本身正确的情况下，在计算时误写成43326000元，导致结果错误，本院对此予以纠正。本案中，吉昌公司应付宏运公司的工程款为52228439.63元-44326000元-1602469.84元=6299969.79元。

关于利息，双方当事人对一审判决关于工程款利息的计算方法均未提出上诉，本院予以确认。由于一审判决将2019年12月2日的付款金额38476000元误写成37476000元，导致未付款金额多计算100万元，进行导致所计算的利息数额错误，本院予以纠正。本院确定的利息计算方法为：1.以7923757.76元为基数，2019年11月16日起至2019年12月1日利息为12536.90元；2.以6573757.76元为基数，2019年12月2日起至2020年1月20日利息为33976.42元；3.以6273757.76元为基数，2020年1月21日起至2020年1月22日利息为661.75元；4.以3573757.76为基数，2020年1月23日起至2020年3月30日利息为25256.19元5.从2020年5月12日起的利息以6299969.79元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。

综上，宏运公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。吉昌公司的上诉请求成立，本院予以支持。由于一审判决对已付款金额认定错误，本院对此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初2125号民事判决第二项、第五项、第七项，即“四川省吉昌房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内向四川宏运建筑工程有限公司支付定金利息400000元”“四川宏运建筑工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿四川省吉昌房地产开发有限公司损失1432858.78元”“驳回四川省吉昌房地产开发有限公司的其他反诉请求”；

二、撤销四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初2125号民事判决第一项、第三项、第四项、第六项，即“四川省吉昌房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内向四川宏运建筑工程有限公司支付工程款7299969.79元及利息（从2019年11月16日起至2020年3月30日的利息为91074.41元；从2020年5月12日起至付清工程款为止的利息以7299969.79元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR3.85%计算）”“赖弘就前述第一、二项四川省吉昌房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任”“四川宏运建筑工程有限公司对四川省吉昌房地产开发有限公司开发的“滨海佳苑”的自有商业用房、车库在应收工程款范围内享有优先受偿权”“驳回四川宏运建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；

三、四川省吉昌房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内向四川宏运建筑工程有限公司支付工程款6299969.79元及利息（从2019年11月16日起至2020年3月30日的利息为72431.26元；从2020年5月12日起，以6299969.79元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

四、赖弘就本判决前述第一项、第三项中四川省吉昌房地产开发有限公司的给付义务承担连带清偿责任；

五、四川宏运建筑工程有限公司在欠付工程款6299969.79元范围内，对四川省吉昌房地产开发有限公司开发的“滨海佳苑”项目的房屋及车库拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利；

六、驳回四川宏运建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费116022元，鉴定费50616元，合计166638元，由四川省吉昌房地产开发有限公司负担60000元，由四川宏运建筑工程有限公司负担106638元；反诉案件受理费的负担方式按一审判决执行。

二审案件受理费33416元，由四川宏运建筑工程有限公司负担。四川省吉昌房地产开发有限公司在二审时预交14035元，由本院予以退还。四川宏运建筑工程有限公司在二审时预交案件受理费19381元，向本院补交案件受理费14035元，限于本判决生效后七日内补交。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　曾光勇

审判员　　曹　洁

审判员　　张卫敏

二〇二一年十一月十八日

书记员　　林　凤