***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终3501号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：于日文，****汭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1950年9月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年1月23日出生，汉族，居民，住莒县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月24日出生，汉族，居民，住莒县。 被上诉人（原审原告）：***（曾用名***），男，1945年10月5日出生，汉族，居民，住莒县。 四被上诉人委托诉讼代理人：***，山东聚祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市水务工程建设有限公司，住所地日照市日照经济技术开发区上海路123号现代创业中心，统一社会信用代码91371100744501334B。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东律苑律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人***、***、***、***、日照市水务工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2022）鲁1122民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审，上诉金额48834.88元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院在计算***已支付的工程款时，对于2021年12月31日***从日照市水务工程建设有限公司支取的8200元未进行扣除，致使判决***尚应支付的数额不正确。2.一审法院关于日照市水务工程建设有限公司已将涉案工程工程款全部支付完毕的认定不正确，日照市水务工程建设有限公司提供的于佃国有关的单据，***不认可，***与于佃国没有任何关系，该项开支与***无关。日照市水务工程建设有限公司仍欠付***工程款。二、一审法院适用法律错。1.涉案工程的工程款数额为384831.96元，该数额是依据***签字确认的对账单得出，与鉴定报告得出的工程款第一部分相一致，***也是根据该数额向日照市水务工程建设有限公司进行总结算，并开具发票，支取工程款。结算数额应当依据***签字确认部分进行，而不应该按照鉴定机构鉴定的总数确定。根据***与***签订的《协议书》，工程项目所需全部税费由***承担，涉案项目的税费34634.88元，已经由***向日照市水务工程建设有限公司缴纳，该部分税费应当由***承担，一审法院理解错误，不应当在工程款数额为384831.96元之外另加税费34634.88元作为工程总造价，以致***承担的税费无人承担。2.鉴定费不应当由***承担。作为建设施工合同纠纷，***对实际施工量承担举证义务，因实际施工量存疑产生的鉴定费，应当由***承担。3.如果按照一审法院的审判逻辑，虽然据此计算税费，形式上符合税法规定，但不符合***与***之间的合同约定，判决结果严重背离公平。***从日照市水务工程建设有限公司承包工程后，将施工业务交给了***，***不但要全部结算价款支付给***等，还要承担税费34634.88元，***的合法权益受到严重侵害。三、***、***、***诉讼主体不适格，无权作为原告提起诉讼。 ***、***、***、***辩称，1.***主张一审法院在计算已支付的工程款项数额中存在计算错误与事实不符。一审已经查明***总共支付工程款是278600元，已经包含了***主张的款项。2.***主张一审法院认定日照市水务工程建设有限公司已经将涉案工程款付清与事实不符，***、***、***、***对此并不知情。日照市水务工程建设有限公司发包给***之后，***再进行分包违反法律规定，应依法判令日照市水务工程建设有限公司承担连带付款责任。3.***对鉴定报告中的数额有异议，在一审时并没有提出，同时该份鉴定报告是通过一审法院委托鉴定，鉴定程序和鉴定内容均符合法律规定。根据法律规定，***在对涉案工程施工结束之后，与日照市水务工程建设有限公司进行结算时，理应由***承担相应的税金，出具相应的发票。一审法院虽然判决由***、***、***、***承担，***、***、***、***当时为了早日能够拿到工程款，勉强接受。综上，请求二审法院查明案件事实，依法驳回***的无理诉求。 日照市水务工程建设有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 ***、***、***、***向一审法院提出诉讼请求：判令***、日照市水务工程建设有限公司向其支付工程款项共计131700元及利息并承担诉讼费等费用。 一审法院认定事实：2016年7月，***以日照上赢建安有限公司的名义与日照市碧水建筑安装工程处签订协议书两份，约定日照上赢建安有限公司承包莒县鹤河治理工程左岸1+731-3+007。2017年9月21日，***（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，约定双方合作项目及范围为***从日照市碧水建筑安装处承揽的工程及范围为准（莒县寨里乡王标挡水坝、护石坡工程），工程项目所需全部税费，归乙方承担，所有工程债务与甲方无关，乙方承担所有此工程产生费用。后日照市碧水建筑安装工程处更名为日照市水务工程建设有限公司。 工程完工后，经日照市水务工程建设有限公司与日照上赢建安有限公司结算，鹤河治理工程结算金额2153213.24元，***在结算书、工程量确认单中签字确认。日照市水务工程建设有限公司已支付日照上赢建安有限公司工程款 2153213.24元。 案件审理过程中，经***、***、***、***申请，一审法院对外委托，日照大洋工程造价咨询有限公司于2022年8月30日作出日大洋工程咨鉴字2022第09号鉴定意见书，鉴定意见：涉案工程（莒县寨里河镇王标溢流堰及护险工程）造价为419466.84元，其中税金（9%）34634.88元。***、***、***、***支出鉴定费6000元。 ***已向***支付工程款278600元，***主张其与***的工程款已结算完毕，不欠付工程款，并提交“No.6786808《收款收据》”一份，该收据载明收款单位为***，款项内容处书写“全清，人工费工程款”字样。***对收款数额无异议，但主张该收据只结算了人工费，否认“全清，人工费工程款”字样中“工程款”三个字系其书写，经***申请，一审法院委托山东浩德物证司法鉴定所鉴定，鉴定意见：“No.6786808《收款收据》”款项内容栏内“全清.人工费”字迹后的“工程款”字迹不是***所写。 另查明，***、***、***、***于2017年10月2日签订合伙协议一份，约定***、***、***、***自愿合伙承包寨里河镇王标村鹤河护河坡工程。 一审法院认为，***、***、***、***合伙承包涉案工程，有合伙协议为证，应予认定，***、***、***、***具备主体资格。***将承包的工程违法分包给不具有相关施工资质的***等人施工，双方签订的协议无效，但***依约施工完毕，***应参照合同约定支付工程价款。根据鉴定报告，涉案工程造价为419466.84元，其中税金（9%）34634.88元,因***与***签订的协议中约定工程项目所需的全部税费由***承担，故税金34634.88元应由***等自行承担，***应付工程款为384831.96元（419466.84元-34634.88元），***已付278600元，尚欠***等人工程款106231.96元，事实清楚，证据充分，应予认定。对***主张的利息，可自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。日照市水务工程建设有限公司作为涉案工程发包方，已按结算金额向日照上赢建安有限公司支付全部工程款，故对***主张的工程款，其无需承担付款义务。综上，***、***、***、***请求部分有理，对有理部分予以支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《最高人民法院关于审理<建设工程施工合同纠纷案件>适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***、***、***、***工程款106231.96元及利息（利息以106231.96元为基数，自2022年4月15日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***、***、***、***对日照市水务工程建设有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费6000元，由***负担；案件受理费1467元，由***、***、***、***负担284元，***负担1183元。 二审中，***提交如下证据：1.日照上赢建安有限公司向日照市水务工程建设有限公司开具的增值税专用发票，证明该公司承担建设施工过程中的税费；2.日照上赢建安有限公司开具的证明，证明日照上赢建安有限公司承担的税费实际上是由***负担。上述两份证据共同证明***向日照上赢建安有限公司支出税金28881.64元，按照***与***合作协议，***承担的上述税金，应当由***承担。3.鹤河治理工程结算工程量清单，该清单由***签字确认，确认的工程款为384831.96元，该数额为***工程队应得工程款；4.日照市水务工程建设有限公司向日照上赢建安有限公司出具的付款明细，根据该付款明细，2021年12月28日，日照市水务工程建设有限公司代付***施工队农民工工资8200元，该8200元没有在一审判决中予以扣除。 ***、***、***、***质证称，对证据1的真实性没有异议，日照上赢家有限公司所施工的整个鹤河的工程款，而本案***等人只施工了莒县寨里河镇王标挡水坝、护石坡工程，只是鹤河工程当中的一部分，***主张的28881.64税金是整个鹤河工程的税金，其让***等人承担，没有任何法律依据，并且一审法院已经按照鉴定报告鉴定的税金金额从工程款当中予以扣除。对证据2的合法性和真实性答辩人均不予认可。证据3不属于新证据，***在一审时出于恶意逃避诉讼没有提供，拒不承认***提供的该工程量清单，并且在法庭多次释明之后，***均没有提供，才导致了本案工程量价格进行鉴定，所以该份证据不能证明***的证明目的，本案工程的工程量价款，应当以法院委托鉴定的鉴定报告为准。证据4系复印件，其真实性无法确认，不予认可。 日照市水务工程建设有限公司质证称，**上提供的证据均与其公司无关。 本院认为，***的上诉理由均不成立。第一，虽***与***个人就涉案工程签订协议，但涉案工程实际系***、***、***、***合伙承包，***、***、***、***作为原告共同向***主张工程款，诉讼主体适格。第二， 日照市水务工程建设有限公司一审中主张其就涉案莒县鹤河治理工程的工程款已经全部结清并提供协议书、完工结算书、付款记录及明细等证据予以证实，***虽部分否认，但并未提供反驳证据，一审根据现有证据认定日照市水务工程建设有限公司支付全部工程款并判决其不承担本案付款责任并无不当。第三，一审法院认定的***向***已付工程款278600元中，已经包含了案外人***的8200元，***主张从其尚应付工程款再扣除8200元无事实和法律依据，***提供的证据4不能证实其该相关主张。第四，***提交的证据3虽系***签字确认，但***在一审中无故拒不提交，导致***只能通过鉴定的方式确定其施工工程的造价，一审法院根据鉴定意见确认工程造价并决定***因此支出的鉴定费由***负担并无不妥。第五，根据***与***签订的协议，***承担工程项目所需全部税费，对此，一审法院已根据依法委托鉴定的涉案工程造价扣除税金后作为***尚欠***工程款，处理并无不当。***主张其与日照市水务工程建设有限公司结算过程中产生的税费亦应由***承担理由不能成立，其提交的证据1、2并不能证实其该相关主张。 综上，***上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1021元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年一月九日 书记员　　王　琦