湖北九恒投资发展有限公司、湖北双吉建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂民申2374号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北九恒投资发展有限公司。住所地：湖北省鄂州市花湖开发区胄山大道**。

法定代表人：欧阳仁训。

委托诉讼代理人：张志强，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈泽伟，湖北忠三（黄石）律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北双吉建设工程有限责任公司。

法定代表人：但凯，该公司经理。

再审申请人湖北九恒投资发展有限公司（以下简称九恒公司）因与湖北双吉建设工程有限责任公司（以下简称双吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2019）鄂07民终576号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

九恒公司申请再审称，（一）原审法院认为双方当事人签订的《工程承包合同》有效，系认定事实、适用法律错误。1.李道夭是案涉工程实际施工人，申请人实际与李道夭存在法律关系，原审法院在查明本案工程存在实际施工人的情况下认定上述合同有效，系适用法律错误。2.许诚承认其并非双吉公司员工，其借用双吉公司资质承接工程，且双吉公司申请执行后就将申请执行人变更为许诚，写明许诚为实际施工人。上述合同应为无效。3.双吉公司在诉讼中使用的公章与其在工商管理部门备案的公章不一致，许诚有虚假使用公章的嫌疑。（二）原审法院认为案涉《工程承包合同》实际并未终止，系认定事实错误。1.申请人已于2015年8月10日向双吉公司发送《关于鄂州花马湖创业孵化总部大厦工程施工的函》，明确表示“将依照有关法律规定和双方合同约定终止本案承包合同，收回本工程项目”。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条有关合同解除的规定，上述合同已被解除。2.上述函件发送后的工程后期建设由李道夭施工，申请人直接向李道夭支付工程进度款，从实际情况看，申请人并未与双吉公司继续履行合同，上述合同已经终止。（三）原审法院认为双吉公司作为承包人有权主张工程款，系认定事实错误。本案工程实际施工人为李道夭，双吉公司除签订合同外未履行合同约定的施工义务，且双方合同约定工程不得分包，双吉公司无权主张工程款。（四）原审法院认定申请人已经实际占有使用案涉工程，系事实认定错误。综上，九恒公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求对本案予以再审。

本院经审查认为，关于案涉《工程承包合同》的效力及双吉公司有无权利主张工程款。1.根据已查明的事实，九恒公司与双吉公司签订《工程承包合同》，双吉公司又将案涉工程中的土建工程交由李道夭施工。双吉公司将案涉土建工程分包给李道夭仅在双吉公司与李道夭之间产生建设工程的分包与转包关系，这与九恒公司和双吉公司之间承包合同关系是两个法律关系。双吉公司和李道夭之间分包合同关系的效力不影响双吉公司和九恒公司之间承包合同的效力。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但并未排除承包人依据合同相对性向发包人主张工程款的权利及发包人向承包人承担的付款义务；根据上述“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定亦可看出发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，对于已向承包人支付的工程款，发包人基于合同相对性及其付款义务而无权主张返还。本案中，许诚作为双吉公司的代理人参加诉讼，其在本案审理中并未主张其为实际施工人，进而向九恒公司主张权利。即使许诚借用双吉公司资质承接工程，案涉《工程承包合同》因此无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双吉公司作为工程承包人亦可在建设工程经竣工验收合格的情况下请求发包人九恒公司支付工程价款。因此，即使许诚为实际施工人，即使上述《工程承包合同》无效，综合本案情形，原审法院认定双吉公司有权向九恒公司主张工程款的实体认定亦无不当。3.即使双方合同约定工程不得分包，双吉公司违约分包仅涉及该公司承担违约责任的问题，并不能排除双吉公司主张工程款的权利。

关于案涉《工程承包合同》是否终止。1.根据已查明的事实，九恒公司向双吉公司发出《关于鄂州花马湖创业孵化总部大厦工程施工的函》后，双吉公司于2016年11月13日就创业大厦未完成工程的报价单向九恒公司发出了《工程联系函》，九恒公司工作人员亦进行了签收，故原审法院认为案涉《工程承包合同》实际并未终止，并无不当。2.即使上述合同已终止，九恒公司亦应向双吉公司支付已完工工程的价款。案涉司法鉴定意见对工程造价的鉴定已扣减未完工部分对应的工程造价，九恒公司未提交充分证据证明鉴定所涉工程由他人承包施工，原判决根据鉴定意见认定双吉公司有权主张的工程款并无不当。

关于九恒公司有无使用案涉工程。根据双吉公司原审提交的照片，案涉房屋在2015年10月已有部分购房者入住。九恒公司申请再审提交的2017年4月16日写字楼出租协议不足以否定原审已认定的上述事实。

综上，九恒公司提出的再审事由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北九恒投资发展有限公司的再审申请。

审判长　　龚璟

审判员　　牛卓

审判员　　吴琦

二〇二〇年七月三十一日

法官助理杨同军

书记员唐斐