某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁03民终706号 上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区中宁县。 委托诉讼代理人：**，系******事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：**，系北京市盈科（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏**建设发展有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，大学文化，住宁夏回族自治区银川市。一般授权代理。 被上诉人（原审第三人）：**，住宁夏回族自治区青铜峡市。 上诉人**因与被上诉人**、宁夏**建设发展有限公司（以下简称**建设公司）、**承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2022）宁0381民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人**，被上诉人**的委托诉讼代理人**，被上诉人**建设公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 **的上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2022）宁0381民初78号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实不清。首先，**并未超付劳务费，一审判决认定被上诉人超付劳务费与事实不符。其次，一审判决未查明部分款项系支付本案的劳务费还是***交通局南大路的工程款。最后，一审判决未查明**与**的分配问题。**代**垫付的款项，包括混凝土罐车的租赁费用及油费，**应向**支付。二、一审判决计算工程量及劳务费用错误。首先，案涉工程量应按测量的实际面积计算，若双方存在差距就应当委托鉴定机构进行司法鉴定，而不是以交工验收报告作为依据。增量部分是**的实际施工面积，也是**的劳动成果，应当计算劳务费用。 **辩称：1．《混凝土路面工程劳务承包协议》约定：工程名称为***至新大路一标段，承包范围为浇筑混凝土路面，承包方式为包工，单价14元／㎡。本协议为两人承包，款项结算按每人总承包费的50％结算。《青铜峡市***至新大路连接线项目（一标段）交工验收报告》载明：工程实施里程9.7公里，水泥混凝土面层工程量为49015.4㎡。故案涉劳务费为686215.6元（49015.4㎡×单价14元／㎡=686215.6元）。协议约定按每人50％进行结算，则**应当给**、**支付的劳务费为每人343107.8元（686215.6元×50％=343107.8元）。截至目前，**已经按照约定向**支付案涉项目劳务费371530元，超付28422.2元（3715300元-343107.8元=28422.2元）。2．《混凝土路面工程劳务承包协议》约定结算原则为“按实际完成工程量进行结算”。《青铜峡市***至新大路连接线项目（一标段）交工验收报告》明确载明经验收合格的水泥混凝土面层工程量为49015.4㎡，故本案工程量并不存在争议。**在一审举证期限届满后提出司法鉴定申请，**认为**的申请违反法定程序，且工程量不存在争议，故无需进行司法鉴定。2022年2月24日，一审法院组织各方当事人针对鉴定事宜进行询问，**不同意进行司法鉴定，提出以现场测量的方式确定工程量，**表示同意。经现场测量，**和**测量数据存在细微差异，一审判决最终以《青铜峡市***至新大路连接线项目（一标段）交工验收报告》明确的工程量作为认定案件事实的依据正确。3．案涉工程款已经结清，不存在欠付。**与**之间就案涉工程款如何进行分配，与本案并非同一法律关系。4．**提出的增量部分不属于案涉合同水泥混凝土面层内容，其在一审中也未明确提出增量部分的诉讼请求和鉴定请求。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，**的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 **建设公司辩称：1．一审判决已查明本案案由系承榄合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。案涉合同的权利义务主体为**、**、**三人，与**建设公司无关。**建设公司不是案涉合同的当事人，根据合同相对性原则，**无权向**建设公司主张民事权利。2．**要求**建设公司承担连带责任，无事实和法律依据。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，**建设公司与**或**均不存在合同关系，更无承担连带责任的约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，并未明确规定挂靠人和被挂靠人应承担的责任。而**建设公司与**不存在合同关系，更不存在挂靠，**建设公司不应在本案中承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，**的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，庭前亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩。 **向一审法院起诉请求：1．判令被告**支付原告劳务费445044元；2．判令被告**建设公司对上述款项承担连带责任；3．判令第三人在已付劳务费中对超出的50％款项承担支付责任；4．本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2019年10月12日，被告**（甲方）与原告、第三人（乙方）签订《混凝土路面工程劳务承包协议》，具体内容：一、工程项目。工程名称为***至新大路一标段；工程地点为甘城子乡西干渠东渠堤；承包范围为浇筑混凝土路面。包括模板安装、混凝土搅拌、运输、振动、找平、收光、刻痕、切缝、灌封、养护等；承包方式为乙方包工（包施工、质量、工期、安全），负责砼面一切工作，乙方提供完成该工作所需的全部机械设备、周转辅材等…；二、质量要求。质量标准为合格；验收依据国家及省相关砼路面施工质量验收规范及设计要求验收；质量确认以建设单位、监理单位及项目部分管人员出具的验收证明为准…；三、工期自9月28日开工至10月26日砼路面完工…；四、安全要求；五、单价、付款及结算。单价确定C30混凝土路面（厚度）20cm14元每平米（包含模板安装、搅拌、运输、浇筑、养护、平整压光割缝、填沥青等施工工序）。本项目不支付预付款，工程竣工后，经政府质检部门、建设单位、监理单位、施工单位（本合同甲方）共同验收达到合同规定质量标准，持甲方责任人出具的质量验收证明结算，付工程结算额的70％，其余工程款为质保金，自竣工验收合格之日起满一年内无息付清。如本项工程施工质量不符合标准要求，乙方负责返工或维修直至达到质量验收规范标准。乙方承担费用并赔偿因此给甲方造成的一切损失。按实际完成工程量进行结算。因本协议乙方为两人承包，工程款结算按本项目每人总承包费的50％结算。合同另约定了材料管理、质量安全处罚、合同签订地点、争议解决等事宜。合同签订后，原告与第三人负责案涉工程中劳务部分，被告**负责材料部分。2019年12月30日，涉案工程完工。2020年9月8日，案涉工程经宁夏华吉公路工程监理咨询有限公司、***通道路工程咨询有限公司、青铜峡市交通运输局、被告**建设发展公司验收合格，出具公路工程（合同段）交工验收证书。载明：涉案工程实施里程9.7公里，工程建设主要内容为路线全长9.7公里，水泥混凝土面层49015.4㎡。被告**指示**向原告账户转款：2019年9月4日转款30600元、35600元；2019年10月12日转款100000元；2019年10月22日转款25000元；2019年10月31日转款46000元；2019年10月31日转款50000元；2019年11月4日转款20000元；2019年11月14日转款100000元；2021年5月19日转款50000元；合计457200元。2019年10月29日，宁夏**建设工程有限公司通过黄河农村商业银行*****劳务有限公司转款50000元，2019年8月22日*****劳务有限公司给付49400元（转账支票），2019年9月4日*****劳务有限公司给付35000元（转账支票）。合计134400元。2019年9月4日，原告给被告**出具收条“今收到***交通局南大路工程项目部路面混凝土拆除浇筑轻工费用120000元，备注由***和**公司共转入。2019年10月12日，原告给被告**出具收条“今收到**国防公路过水路面混凝土轻工施工费用100000元”。本案审理过程中，原告申请对涉案工程水泥混凝土面层工程量进行司法鉴定，被告**认为鉴定应在举证期限届满前提出，不同意鉴定。后经原、被告及第三人**同意，法庭组织三方到现场进行测量。涉案工程主路段原告测量结果为全长9.732公里，路面宽5米；被告**测量结果为全长9.666公里，路面宽5米；第三人**认可被告**测量结果。原告系宁***劳务有限公司法定代表人。原告与被告**在签订案涉承包合同前曾合作建设***交通局南大路工程、国防公路过水路面工程。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，原告与被告**、第三人**签订《混凝土路面工程劳务承包协议》约定各自负担内容，原告与第三人**负责劳务，被告**提供材料。双方行为符合承揽合同关系的特征，案由应为承揽合同纠纷。本案争议焦点：1．原告完成工程项目价款确定问题；2．被告宁夏**建设发展有限公司及第三人**是否承担责任问题。关于原告完成工程项目价款确定问题。原告承揽工程为***至新大路一标段浇筑混凝土路面工程，结算按实际完成工程量进行结算。法院工作人员会同双方赴现场测量，原告测量路段全长为9．732公里、被告**测量路段全长9．666公里，双方测量仍存有差距。结合青铜峡市交通运输局关于印发《青铜峡市***至新大路连接线项目（一标段）交工验收报告》通知中“工程实施里程9．7公里，水泥混凝土面层49015．4㎡”，综合认定原告实际施工里程数应为9.7公里，面积为49015.4㎡。协议约定工程单价为14元／㎡，核算案涉工程总价款为686215．6元，原告与第三人**各得50％，即每人分得343107.8元。被告**辩称其2019年9月4日向原告转款30600元、2019年10月22日转款25000元、2019年10月31日转款46000元、2019年10月31日转款50000元、2019年11月4日转款20000元、2019年11月14日转款100000元；2020年3月13日通过***拓建设工程有限公司向**雇佣的22名工人发放工资99930元。合计支付原告案涉工程款371530元。原告提出被告**2019年9月4日转款30600元系***交通局南大路工程款，但未提交证据印证；认为2019年11月4日转账2万元、2019年11月14日转账10万系支付***交通局南大路工程款，是当时先打条子后付款，而原告提交收条是2019年9月4日出具，明显与常理不符；认为2020年3月13日***拓建设工程有限公司转款系***交通局南大路工程款，未提交证据印证。综上所述，被告**向原告已支付案涉工程款371530元。关于被告宁夏**建设发展有限公司及第三人**是否承担责任问题。因本案系承揽合同纠纷，合同的权利义务主体为原告与被告**及第三人。原告不能突破合同的相对性要求被告宁夏**建设发展有限公司承担责任。据此，其要求被告宁夏**建设发展有限公司承担连带责任的意见，法院不予采纳。原告、第三人**与被告**在协议中约定，原告与第三人**工程款按本项目每人总承包费的50％计算，发包方是被告**、承包方是原告和第三人**两方。当被告**支付工程款存有问题时，原告应直接向发包方主张，并非由第三人**承担责任。另，根据原、被告**提交证据，二者间就案涉工程款已结清，不存在未支付情况。据此，原告要求第三人**承担责任的意见不能成立。关于原告主张支路、打院子工程款问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，需要提供相关证据予以证明。原告未提交相关证据证明其主张。综上所述，原告各项诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费7976元，减半收取计3988元，由原告**负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 一审认定事实有当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程价款如何确定的问题；二、被上诉人**已支付的工程款数额。 关于焦点一。案涉《混凝土路面工程劳务承包协议》中明确约定，结算原则为按实际完成的工程量进行结算。关于实际完成的工程量。**在一审中申请对案涉工程的工程量进行司法鉴定，后又表示以现场测量结果为准。一审法院组织本案各方当事人到现场勘察案涉工程水泥混凝土面层工作量，**测量全长为9.732公里，**测量全长为9.666公里，一审判决结合《青铜峡市叶北录至新大路连接线项目（一标段）交工验收报告》载明“工程实施里程9.7公里，水泥混凝土面层49015.4㎡”认定上诉人**实际施工里程数为9.7公里，面积为49015.4㎡，符合客观实际，本院予以认同。关于**认为增量部分未予计算工程量的上诉理由。经核，**在一、二审中均未提交相应的证据证实其主张的增量工程的工程量，亦未证实其主张的辅路、两个院子的工程是否包含在本案的工程之内，《青铜峡市叶北录至新大路连接线项目（一标段）交工验收报告》中亦没有关于增量工程的相关内容，故**应当承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。如前所述，工程面积为49015.4㎡，则工程总价款为49015.4㎡×14元／㎡=686215.6元，一审判决结合双方提交的证据认定**已向**支付案涉工程款371530元，并无不当。关于**认为**支付的部分款项系支付***交通局南大路工程的款项，应从已付款中予以扣除的上诉理由。经核，**认为**于2019年9月4日的转账30600元，2019年11月4日的转账20000元，2019年11月14日的转账100000元，2020年3月13日通过***拓建设工程有限公司向**雇佣的22名工人发放工资99930元，均系支付***南大路工程的工程款。对此，**当庭陈述“***南大路工程的钱**没有给我付清，所以我认为这四笔是支付的***南大路工程的钱”，但**在一、二审中均未提交相应的补强证据予以证实。相反，2019年11月4日的转账20000元，2019年11月14日的转账100000元，**出具收条的日期为2019年9月4日，明显不符合常理。且**对**支付上述款项的事实没有异议，一审判决认定上述款项系支付案涉工程的款项，并未对其实际权益造成损害，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于**认为一审判决未查明其与**之间的劳务费分配问题的上诉理由。经核，从庭审查明的事实来看，**与**系合伙承揽案涉工程，两人之间因劳务费分配产生的纠纷系合伙纠纷，与本案并非同一法律关系，一审法院不予处理，符合法律规定，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7976元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　韩　芬 审 判 员　　何　芹 审 判 员　　王　静 二〇二二年八月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。