新疆亿腾一建设工程有限公司、阿克***果业农民专业合作社建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终1980号 上诉人（原审原告）：新疆亿腾一建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县龙泉开源大厦2楼206室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，新疆西昭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阿克***果业农民专业合作社，住所地新疆维吾尔自治区温宿县。 法定代表人：***，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆亿腾一建设工程有限公司（以下简称亿腾一建设工程公司）因与上诉人阿克***果业农民专业合作社（以下简称**果业）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2021）新2922民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月10日、1月14日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿腾一建设工程公司上诉请求：一、依法撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院作出的（2021）新2922民初912号民事判决书，并依法改判：1、**果业向亿腾一建设工程公司支付劳务费2，263，468.8元；2、确认亿腾一建设工程公司对完成的项目应付款享有优先受偿权。二、判令新疆宏昌项目管理公司退还亿腾一建设工程公司已支付的鉴定费30，000元。事实和理由：一、新疆宏昌项目管理公司出具的鉴定意见书的鉴定内容与一审法院委托鉴定的内容不符，一审法院委托鉴定的内容为：“对已完工程量及应付劳务费鉴定”，而新疆宏昌项目管理公司出具的造价鉴定意见书仅对涉案已完工程造价进行了鉴定，脱离双方签订的合同，鉴定意见无法达到鉴定目的，亿腾一建设工程公司不应承担与委托鉴定不符的鉴定费用。二、一审法院根据造价鉴定意见书确定的已完工程造价金额作为应付劳务费，属于认定事实及适用法律错误，应当依法予以撤销并改判。造价鉴定意见书未列明“单体工程（即一栋猪圈）按照造价计价的劳务费总造价金额”，导致一审法院无法依据造价鉴定意见书适用“比例法”确定涉案工程的“应付劳务费”，鉴定机构应当向法庭出具“单体工程（即一栋猪圈）劳务费的总造价金额”。三、一审法院将***、***、毛拉肉孜·阿不力孜收取的款项计入**果业支付的劳务费中，属于事实认定错误。四、一审法院未确认亿腾一建设工程公司对应付劳务费享有优先受偿权，适用法律错误。 **果业辩称，鉴定系双方共同申请，应当予以认定其证明的效力。**果业已代亿腾一建设工程公司支付了部分雇佣工人的劳务费，对于垫付劳务费应予扣减。亿腾一建设工程公司上诉请求不能成立，请求予以驳回。 **果业上诉请求：一、依法撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2021）新2922民初912号民事判决，改判驳回亿腾一建设工程公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、一审判决**果业支付亿腾一建设工程公司劳务费590，058.38元与事实不符，**果业实际欠付款项为67，940.36元。事实和理由：一、一审对已经支出款项认定混淆，存在应扣未扣情形，判决认定金额计算错误。1、新疆宏昌项目管理公司鉴定的劳务费数额为1，227，278.38元，该鉴定劳务费中含管理费、税费、规费（***、医疗、工伤、失业、住房公积金）等项目，上述项目属建筑企业在建筑工程中的内容，与本案的劳务合同不符。2、亿腾一建设工程公司在施工中，对漏粪板的安装、建材搬运均采用机械安装、机械搬运，**果业替其垫付的相关费用应从劳务费中扣除，包括支付给***小挖机费14，400元、**吊车安装费13，000元、***吊车搬运安装费32，400元、***铲车费22，440元。3、在案涉工程施工过程中，机械、挖土方、运土方等机械费用均由**果业承担，但上述费用一审法院未计算在已支付费用中错误，其中支付***吊车费38，670.71元、***场地平整费22，118元、***地坪碾压费3，200元、支付***土石方搬运费117，800元、**吊车费13，000元、***、圆梦机械挖掘机租赁费77，100元、**与阿克苏中石化十号站加油费80，700元。4、在案涉工程施工过程中，亿腾一建设工程公司的雇员**意外受伤，**果业为此支付医疗费等费用67，500元，此费用应由亿腾一建设工程公司承担，故应在劳务费中扣除。综上，**果业已支付给亿腾一建设工程公司的各种费用为1，057，308.71元，实际欠付的劳务费为67，940.36元，一审判决金额与实际不符。二、本案系合同之诉，按照合同约定，完成合同后付款，亿腾一建设工程公司即未完成合同义务，施工亦不符合合同约定，**果业有权拒付劳务费，况且**果业垫付款已超出应付金额。三、亿腾一建设工程公司不认可鉴定意见，亦未提交证据证明劳务费数额，一审法院依据鉴定意见判决错误。 亿腾一建设工程公司辩称，关于**果业主张将机械费、油费从劳务费中扣除，无事实和法律依据。关于**受伤的事宜，各方对赔偿事实已达成协议，为履行该协议支付的费用与本案无关联性。**果业与亿腾一建设工程公司，已通过调解协议的方式变更了合同付款时间、付款条件，但没有变更合同计价方式。**果业上诉请求无事实和法律依据。 亿腾一建设工程公司向一审法院起诉请求：1．依法判令**果业向亿腾一建设工程公司支付劳务费2，263，468.8元；2．确认亿腾一建设工程公司对完成的生猪规模养殖场猪圈项目应付工程款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：亿腾一建设工程公司与**果业2020年4月10日订立《建设工程施工劳务分包合同》，约定由亿腾一建设工程公司为**果业开发及承建的“生猪规模养殖场猪圈”项目提供劳务，约定亿腾一建设工程公司垫资施工。亿腾一建设工程公司施工部分工程后，因要求**果业支付费用，双方发生纠纷，经村委会及乡政府组织调解，2020年9月9日达成对**受伤的赔偿协议，2021年1月12日达成调解协议。协议约定：**果业于2021年1月12日向亿腾一建设工程公司先支付460，000元，**果业于2021年1月12日起进行第三方工程量清算，于2021年1月25日前结束完成工作量清算，双方确认已完成工作量后，于2021年1月30日前付清已完成工程所有劳务费后，亿腾一建设工程公司进行离场。**果业委托第三方深圳群伦项目管理有限公司在2021年1月25日就亿腾一建设工程公司施工的工程量劳务费进行了评估鉴定，认定亿腾一建设工程公司所施工的劳务费为1，125，249.07元。亿腾一建设工程公司以**果业单方委托鉴定为由，不认可该评估鉴定报告，并在该案审理期间，亿腾一建设工程公司单方委托深圳群伦项目管理有限公司就同一施工部分于2021年6月15日作出劳务费2，774，247.77元的评估鉴定报告，**果业不认可。经亿腾一建设工程公司申请，一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司，对亿腾一建设工程公司的施工部分进行了评估鉴定，对亿腾一建设工程公司的施工部分鉴定工程量劳务费为1，227，278.38元，为此鉴定费30，000元。**果业认可**果业已向亿腾一建设工程公司支付了610，000元。**果业代亿腾一建设工程公司向***支付劳务费25，000元，向***支付800元，向毛拉肉孜·阿不力孜支付1，420元。同时**果业支付了各种机械使用费、受伤人员的医疗费。一审法院认为，**果业承认亿腾一建设工程公司的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以认定。本案争议焦点为**果业应当向亿腾一建设工程公司支付多少劳务费，亿腾一建设工程公司主张**果业向其支付劳务费2，263，468.8元；**果业同意向亿腾一建设工程公司支付劳务费，但对亿腾一建设工程公司主张的劳务费数额不认可，结合双方认可的亿腾一建设工程公司施工部分工作量及法院委托鉴定的劳务费数额1，227，278.38元和已付款610，000元＋25，000元＋800元＋1，420元，一审法院确认**果业应向亿腾一建设工程公司支付剩余劳务费590，058.38元，亿腾一建设工程公司主张劳务费超过590，058.38元的部分，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。亿腾一建设工程公司主张对亿腾一建设工程公司完成的项目部分享有优先受偿权，**果业不认可，因该工程**果业已继续组织施工，且亿腾一建设工程公司也只是投入的劳务费，因此，亿腾一建设工程公司的该主张，一审法院不予支持。**果业抗辩代亿腾一建设工程公司支付了各种机械费用和工地受伤人员的医疗费，应当视为已支付给亿腾一建设工程公司的劳务费中。因双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定不明确，且支付以上费用没有亿腾一建设工程公司方签字认可代付的事实，亿腾一建设工程公司也不认可，工地受伤人员的医疗费的支付与本案无关，双方另行处理。故**果业的该抗辩理由，一审法院不予采信。亿腾一建设工程公司要求新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程（一栋猪圈）劳务费的总造价出具书面说明，因亿腾一建设工程公司没有完成一栋猪圈整体的施工工作，亿腾一建设工程公司的要求与本案无关，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、**果业于判决生效后十日内向亿腾一建设工程公司支付剩余工程施工劳务费590，058.38元；二、驳回亿腾一建设工程公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 本案二审期间，针对当事人提出上诉理由及对鉴定意见提出异议，根据当事人申请，经当事人同意，本院以电话方式对新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司鉴定人员进行了调查，同时鉴定人员接受了当事人的质询。针对双方争议案涉工程的劳务费的计价标准，鉴定人员述称，本鉴定内容是案涉工程人工劳务费，双方约定固定单价每平方190元，由于工程未按照合同约定施工完成，无法按照合同单价计价，故套用国家相关定额造价进行计算；鉴定机构按照国家相关定额进行造价鉴定，包含规费和税金。另，本院调取一审于2021年6月24日向当事人所作鉴定谈话笔录，亿腾一建设工程公司在该谈话中明确鉴定事项为：要求对已完工工程量及应付劳务费进行鉴定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院委托鉴定是否可以作为本案定案依据；二、一审法院认定欠付劳务费金额是否正确；三、亿腾一建设工程公司是否享有优先受偿权。 一、关于一审法院委托鉴定是否可以作为本案定案依据的问题。亿腾一建设工程公司上诉认为，一审法院未根据其申请对“已完成劳务工程面积及未完工程量占该未完劳务工程的比例”进行鉴定，所委托“已完工工程造价”的鉴定意见不能作为本案定案依据。二审中，本院调取了一审鉴定谈话笔录，亿腾一建设工程公司在该谈话中，明确变更鉴定事项为“对已完成工程量及应付劳务费”进行鉴定，据此一审法院根据亿腾一建设工程公司申请，结合案件事实，委托鉴定机构对亿腾一建设工程公司已完工工程量及劳务费进行鉴定并无不当。对于亿腾一建设工程公司提出劳务费是否应当按照比例折算法进行计算的问题，经本院向鉴定机构调查，鉴定机构答复：因案涉工程未完工，劳务费无法按照合同单价计算，故套用国家相关定额造价进行计算。本院认为，**果业向亿腾一建设工程公司签订劳务分包合同虽然对建筑面积、合同总价及合同单价进行明确约定，但该约定系以完成承包范围内全部施工内容为前提，工程价款针对的是已经完工的工程，现案涉工程尚未完工，双方对工程价款产生争议，此种情形下鉴定机构根据法院委托，依据亿腾一建设工程公司实际完成工程量，参照国家相关定额标准取费，据实核算案涉工程劳务费符合客观实际，一审以该鉴定意见作为本案定案依据，并无不当，本院对该鉴定意见的效力予以确认。 二、关于一审法院认定欠付劳务费金额是否正确的问题。**果业上诉主张，在实际施工中**果业代亿腾一建设工程公司垫付机械安装、机械搬运费用及向**赔偿意外伤害等各项费用共计1，057，308.71元，应当在应付劳务费中予以扣减。本院认为，亿腾一建设工程公司与**果业之间签订的是劳务分包合同，合同对劳务单包的范围及施工内容进行了明确约定，**果业主张上述机械费用并未包含在合同约定承包范围内。据此，**果业主张扣减上述费用的上诉请求，依据不足，本院不予支持。对于**果业请求扣减向**赔偿意外伤害费用之主张，因该主张与本案不具有关联性，亦与本案非同一法律关系，故本院对此请求不予审理，**果业可另行主张。对于双方争议是否应当扣减**果业向***、***、毛拉肉孜·阿不力孜支付劳务费的事实，现亿腾一建设工程公司否认其雇佣上述人员，**果业所提交证据亦不能证明上述人员受亿腾一建设工程公司雇佣，且其按亿腾一建设工程公司指示垫付劳务费的事实，据此，一审认定**果业代亿腾一建设工程公司向***、***、毛拉肉孜·阿不力孜支付劳务费的事实，依据不足，本院予以纠正。综上，根据鉴定机构出具鉴定意见，亿腾一建设工程公司施工劳务费为1，227，278.38元，扣除已支付610，000元，**果业应向亿腾一建设工程公司支付剩余劳务费617，278.38元， 三、关于亿腾一建设工程公司是否享有优先受偿权的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依据上述法律规定，建设工程价款优先受偿权的主体为工程承包人，本案亿腾一建设工程公司在案涉工程中为劳务承包人，非工程总承包人，且工程未施工完毕，仅提供部分劳务，实际施工范围有限，据此，其主张享有优先受偿权，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，新疆亿腾一建设工程有限公司上诉请求部分成立，本院予以支持；**果业上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2021）新2922民初912号民事判决； 二、阿克***果业农民专业合作社于判决生效后十日内向新疆亿腾一建设工程有限公司支付劳务费617，278.38元； 三、驳回新疆亿腾一建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24，907.75元，减半收取12，453.88元，由新疆亿腾一建设工程有限公司负担9，057.88元，由阿克***果业农民专业合作社负担3，396元；二审案件受理费，新疆亿腾一建设工程有限公司交纳19，860.69元，由新疆亿腾一建设工程有限公司负担19，537.69元，由阿克***果业农民专业合作社负担323元，阿克***果业农民专业合作社交纳9，021.18元，由阿克***果业农民专业合作社负担；鉴定费30，000元，新疆亿腾一建设工程有限公司负担15，000元，阿克***果业农民专业合作社负担15，000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　周　　琳　　俐 审 判 员　    *** 审 判 员　    *** 二〇二二年二月二十一日 法官助理　    *** 书 记 员　   　 **