江苏建富建设工程有限公司、***与***建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终1284号

上诉人（原审被告）：江苏建富建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市西环中路99号。

法定代表人：王涛，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1957年6月3日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙迎富，江苏金链子律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年4月27日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：吴亚，江苏同舟行律师事务所律师。

上诉人江苏建富建设工程有限公司（以下简称建富公司）、***因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

建富公司、***共同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.***工期延误造成的损失392000元没有在工程款中抵充；2.本案遗漏当事人徐某，徐某并非建富公司工作人员，***在本案诉讼前作为徐某的代理人与***进行结算，在本案中曾以建富公司代理人身份参与诉讼，因此***的合同相对人系徐某，***应向徐某主张工程款；3.***并非合法承包人，其无权要求按照合同约定的价款支付工程款，而是应当通过鉴定其建设成本的方法确定欠付的款项；4.建富公司并未与***签订合同，不应当承担连带责任；5.一审追加***为被告后，并未给予30天的举证期，剥夺了***的举证及辩论权利。

***辩称，1.案涉工程工期延误的责任并非***，不应由***承担；2.一审庭审中***、建富公司均认可案涉工程系***借用建富公司名义承接，因此一审法院根据建设工程司法解释的有关规定判令被挂靠人建富公司承担连带责任符合法律规定；3.***一审第一次庭审中以在场人的身份已经认可案涉工程系其借建富公司名义承接的，建富公司在一审第一次庭审中也认可案涉工程系***承包的，与徐某无关，***在一审第二次庭审中予以否认系为了逃避责任，因此一审法院确认案涉工程实际施工人为***并非徐某并无不当；4.案涉工程已经经过竣工验收，且建富公司已经通过仲裁、执行取得了全部工程款，因此***有权根据双方当事人的约定和结算情况主张剩余全部工程款；5.***一审第一次开庭时已经实际参与了庭审，此后又作为被告参与审理，一审法院并没有剥夺、限制其权利，因此一审程序并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令建富公司、***支付工程款579236.5元及利息（以233491.5元为基数，自2014年9月3日起至2019年2月15日止；以462491.5元为基数，自2015年2月16日起至2016年2月15日止；以5792363.5元为基数，自2016年2月16日起至实际履行完毕之日止；均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令建富公司、***支付违约金10000元；3.本案的诉讼费用由建富公司、***承担。

一审法院查明的事实：2013年3月28日，***挂靠建富公司与博创公司签订建设工程施工合同一份，约定博创公司将位于盐城市盐都区境内的生产楼及1号厂房发包给建富公司承建。2013年4月10日，双方又签订一份补充协议，约定工程总造价为940万元，为一次性包定、最终结算价。签订合同后，建富公司博创工程项目部于2013年4月18日将1号厂房钢结构工程又分包给***承包，约定建筑面积为5265.25平方米，合同总价为2341700元，于钢柱钢梁进场付20%，钢柱钢梁吊装结束后付40%，其中10%由甲方提供博创公司付款票据交于***付款，竣工验收合格后支付35%，余款5%质保金一年内付清，若一方违约，除承担对方的各项损失外，另支付违约金10000元。合同还对其他事项作了约定。徐某作为项目部代表在协议上签名，合同上盖有项目部资料专用章。合同签订后，***组织进行了施工，后于2014年1月10日竣工，于2014年6月15日经验收合格。期间***共收到工程款1530000元。2015年2月15日，经结账，***施工的总价款为2334915元，减去税金131689.2元、保证金116745.7元、窗子83232元、甲方付款10%233491.5元、钢材电费10000元、已付1530000元，下欠229000元，***在账单上签注总价229000元整，其他全部结清。徐某也在结账单上签字。2015年2月17日，***向***支付200000元承兑汇票，由***出具收条。2014年9月2日，项目部向***出具抬头为博创公司的240000元收款收据一份，载明事由为付博创公司1号厂房钢结构工程款（此款为***博创钢结构工程款），***在该收据签名并注明：此款收据到博创公司付款。但***未能从博创公司得到该款项。后建富公司就所有工程款向博创公司主张权利，申请仲裁裁决，并经江苏省盐城市中级人民法院审查，支持了博创公司向建富公司支付剩余工程款。对于***于2014年9月2日开具给***抬头为博创公司的240000元收据款项，建富公司已在上述仲裁案件中主张，未进行单列。为此，***诉至一审法院。

一审法院另查明：2018年8月22日，博创公司出具证明一份，载明：我公司将1号生产楼和1号生产厂房于2013年3月发包给建富公司承建，工程包死价940万，在施工过程中，建富公司将1号厂房以234.17万的价格分包给***承建，合同约定其中10%工程款由发包方支付，实际发包方至今未支付该10%工程款，建富公司诉博创公司工程包死价940万元含该10%工程款，故该10%工程款仍应由建富公司支付给实际施工人***。

一审法院认为，***挂靠建富公司承接博创公司工程，并将其中1号厂房钢结构工程分包给无施工资质的***，双方之间签订的协议应为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，故***要求按合同约定支付价款，一审法院予以支持。***辩称案涉工程是徐某承包并发包给***，但在一审第一次庭审中***作为在场人陈述“才开始是徐某接的业务，后来他说跟我合弄，我找的被告公司接的工程”，而在追加***作为被告后其陈述在案涉工程中其和徐某没有关系，其是为徐某打工；建富公司在一审第一次庭审中也明确认可***承包其公司的项目，对徐某的身份不予认可。再从案涉结账单、收据、***出具收条的对象及工程质量安全监督站的整改通知签名等，均由***签名，由此可以认定***系本案的实际承包人。***系挂靠建富公司承接工程，故建富公司就案涉工程对***所差欠的工程款应承担连带责任。对于双方合同约定的由博创公司支付的10%工程款（240000元），***并未从博创公司收到此款项，且建富公司在另案中已对此向博创公司主张了权利，并经仲裁确认由博创公司向建富公司支付该工程款，故该款项仍应由建富公司支付给***。建富公司、***辩称工程存在质量问题及工期延误造成损失，对此未能提交相关证据，一审法院不予采纳。***主张的工程款，经审核确认为379237.2元（229000元-200000元+质保金116745.7元+10%款233491.5元）。***另主张违约金10000元，因双方签订的承包合同为无效合同，违约金的约定亦为无效，故对此主张一审法院不予支持。综上，一审法院依法判决：一、***支付***工程款379237.2元，并支付逾期支付的资金占用费（以233491.5元为基数，自2014年9月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以116745.7元为基数，自2015年6月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以29000元为基数，自2015年2月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以379237.2元为基数，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），上述款项限于判决生效后十日内履行完毕；建富公司承担连带偿还责任；二、驳回***的诉讼请求。案件受理费10092元，财产保全费3520元，合计13612元，由***负担3612元，由***负担10000元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，一审法院于2020年7月23日对本案进行第一次公开开庭审理，***未作为被告；后一审法院于2020年11月4日通过电子送达的方式向***送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等，通知***作为被告参与诉讼，后于2020年11月20日公开开庭对本案进行了第二次审理，***作为被告参加本次庭审，庭审中，***发表了答辩和辩论意见。

本案的争议焦点为：1.本案应否追加徐某为当事人；2.欠付工程款应否委托司法鉴定；3.建富公司应否对***欠付***的工程款承担连带责任；4.建富公司、***能否要求***承担工期延误责任；5.一审程序是否违法。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***借用建富公司名义承接案涉工程后，将其中的钢结构工程分包给***施工，因***系不具备施工企业资质的个人，故***与***之间的建设工程分包合同系无效的合同。但***已按约完成施工任务，并经竣工验收合格，***依法有权要求***参照合同约定支付工程价款。

关于本案应否追加徐某为当事人的问题。经查，一审中，建富工程认可案涉工程系***以该公司名义承接，该公司不认可徐某身份；结合***一审中提交的2015年2月15日的结算单，其中落款处系由***签名，以及结算后，***向***支付200000元承兑汇票，并由***出具收条交***向博创公司直接领款等情形，可以认定***挂靠博创公司承接案涉工程，并将其中的钢结构部分分包给***施工。至于徐某以项目部名义与***签订了承包合同，并不足以推翻***系***合同相对人的身份，至于徐某与***之间是何关系，不影响本案中***向***主张权利。故建富公司、***提出***系徐某的代理人，本案应追加徐某为当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于案涉工程欠付款应否委托鉴定的问题。经查，***签订的承包合同载明合同总价款为2341700元，工程施工完毕后，经***与***于2015年2月15日结算，确定总价款为2334915元，***尚欠工程款229000元、质保金116745.7元、10%甲方付款233491.5元，后***支付200000元，余款379237.2元***应按约及时支付。据此，案涉工程价款及欠付工程款均已确定，无须通过鉴定的方式确定工程款。建富公司、***提出工程款应通过委托鉴定的方式确定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于建富公司应否承担责任的问题。经查，***以建富公司名义承接案涉工程后，又以建富公司名义将钢结构工程分包给***，***对***与建富公司之间的挂靠关系并不知情，且建富公司已经通过申请仲裁向发包人主张了全部剩余工程款，故一审法院判令建富公司应对***欠付***的工程款承担连带责任并无不妥。建富公司、***提出建富公司不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于建富公司、***能否要求***承担工期延误责任的问题。经查，工期延误的违约责任，并不属于对***主张工程款的抗辩，建富公司、***应另行主张权利，本案不予理涉。

关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第二款规定，人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。本案中，一审法院于2020年11月4日通知***应诉，并送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书等，后于2020年11月20日开庭，不违反法律的规定，***在一审庭审中亦已发表了辩论意见，故一审不存在程序违法的情形，建富公司、***提出一审法院未给予***30天的举证期限，剥夺了***的举证、辩论权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，建富公司、***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10092元，由上诉人江苏建富建设工程有限公司、***承担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　勇

审判员　曹　荣

审判员　周　陇

二〇二一年四月十六日

书记员　施凯钰