赤峰东辰电力工程有限责任公司与某某,内蒙古东部电力有限公司赤峰电业局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）赤民二终字第285号

上诉人（原审被告）赤峰东辰电力工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区森林公园脚下。

法定代表人曹学军，经理。

委托代理人耿守信，内蒙古大川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1968年10月26日出生，回族，司机，现住内蒙古自治区巴林右旗。

委托代理人赵凤海，男，1970年10月18日出生，蒙古族，巴林右旗司法局职工，住内蒙古自治区巴林右旗。

原审被告内蒙古东部电力有限公司赤峰电业局（原赤峰市电业局），住所地内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街中段。

法定代表人朱成，局长。

委托代理人张海峰，男，1975年8月9日出生，汉族，内蒙古东部电力有限公司赤峰市电业局法律顾问，住内蒙古自治区赤峰市红山区。

上诉人赤峰东辰电力工程有限责任公司（以下简称东辰公司）因与被上诉人***，原审被告内蒙古东部电力有限公司赤峰电业局（以下简称赤峰电业局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2013）右民初字第1303号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人东辰公司的委托代理人耿守信，被上诉人***及其委托代理人赵凤海，原审被告赤峰电业局的委托代理人张海峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审判决认定：2009年7月1日，东辰公司将赤峰电业局承包给该公司的220千伏巴林－林西送电线路38#－56#共19基基础工程以劳务分包合同方式承包给案外人巴林右旗振通建筑有限责任公司（以下简称振通公司），***以振通公司代理人身份在合同上签字并加盖了公司公章，合同约定的施工量为400.58立方米，施工费为460699元。此后***将该工程以劳务分包的方式转包给案外人张臣，并与张臣签订劳务分包合同，合同约定的施工量为400.58立方米，施工费为400580元。***与案外人张臣之间签订的劳务分包合同和东辰公司与案外人振通公司之间签订的劳务分包合同的内容除劳务报酬一项以外其他内容均一致。案外人张臣自签订合同后于2009年8月23日开始施工，于2010年11月23日交工，工程经验收合格后，***与案外人张臣按照合同约定的施工量400.58立方米对工程进行结算，***将合同约定的全部工程款400580元已支付给案外人张臣。2010年12月15日，东辰公司与案外人振通公司之间按合同约定对工程款进行决算。

另查明，2010年10月25日，东辰公司与案外人振通公司又签订了一份临时道路施工修整劳务分包合同，施工路段为巴林－林西－热水送电线路工程临时施工道路修整50#－56#共12公里沙石路，合同约定施工费为50000元。2011年1月25日，东辰公司与案外人振通公司签订工程汇款会签单，东辰公司将扣除2980元税款后的47020元修路费支付给振通公司，***认可已从振通公司取得47020元修路费。

2012年，案外人张臣以***、振通公司、东辰公司、赤峰电业局为被告向本院提起诉讼，张臣主张在施工中因51#54#55#基础土质出现特坚石导致增加施工费76000元，48#49#土质与设计及地勘不符导致增加施工费47412元，50#至56#基础处于高山地段材料运输需要修筑施工道路施工费46000元，合计169412元额外的工程款由***、振通公司、东辰公司、赤峰电业局给付，对于超出***与案外人张臣所签订的劳务分包合同之外的这部分施工费，按合同相对性原则，原审法院作出（2012）右民初字第2206号民事判决书，判决：“一、张臣与***所签订的工程施工合同为无效合同。二、***于本判决生效后立即给付张臣尾欠工程款169412元。三、巴林右旗振通建筑有限责任公司、赤峰东辰电力工程有限责任公司、赤峰电业局对上述给付款项不承担给付责任。四、驳回张臣的其他诉讼请求。”***不服提起上诉，赤峰市中级人民法院以（2013）赤民二终字第87号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判。”

本案在审理过程中，***认可2010年10月25日东辰公司与案外人振通公司签订的临时道路施工修整劳务分包合同约定的所修的道路，与案外人张臣向***所主张的所修的道路是同一路段，***认可已从振通公司实际取得了该笔修路费用。因此，***向法院提出申请，要求撤回由东辰公司、赤峰电业局给付50#至56#塔基基础处于高山地段材料运输需要修路造成经济损失46000元的诉讼请求，将诉讼标的额变更为123412元。

原审法院认为：***挂靠于振通公司，以振通公司名义与东辰公司签订劳务分包合同，并以代理人的身份在合同上签字，合同签订后，***以个人名义将工程承包给案外人张臣，***与东辰公司签订合同后将工程承包给案外人张臣，***是真正执行220千伏巴林－林西送电线路38#－56#共19基基础工程劳务分包合同的一方当事人，是该工程的实际施工人，振通公司只是***所挂靠的施工单位，***诉讼主体资格适格。对于东辰公司、赤峰电业局提出的***诉讼主体不适格的抗辩理由，法院不予采纳。张臣在施工过程中因部分施工内容变更导致施工费增加，所增加的施工费169412元得到两级法院的判决认定应由***给付。东辰公司作为工程的承包人，应当将因施工内容发生变更而增加的施工费给付实际施工人***。***主张的三笔施工费：“①因51#54#55#基础土质出现特坚石导致增加施工费76000元、②48#49#土质与设计及地勘不符导致增加施工费47412元、③50#至56#基础处于高山地段材料运输需要修筑施工道路施工费46000元中，因东辰公司已将50#至56#道路施工费给付***所挂靠的振通公司，***也实际取得了该项费用，***在诉讼过程中要求撤回由东辰公司、赤峰电业局给付道路施工费46000元的请求，将诉讼标的额变更为123412元，法院予以支持。对于***主张的利息，因原审法院作出的（2012）右民初字第2206号民事判决书中判决：“***于本判决生效后立即给付张臣尾欠工程款169412元”，并没有判决由***给付利息，***也没有向法院提交其向案外人张臣支付利息的相关证据，所以对于***要求支付利息的诉讼请求法院不予支持。对于***要求赤峰电业局给付工程款的诉讼请求，法院认为，赤峰电业局不是合同一方当事人，不应承担直接给付工程款的责任。原审法院判决：一、赤峰东辰电力工程有限责任公司给付***（石风金）工程款123412元，此款于本判决发生法律效力后十日内给付。二、内蒙古东部电力有限公司赤峰电业局对上述款项不承担给付责任。

上诉人东辰公司不服原审判决，上诉称：原审认定事实错误。1、被上诉人诉讼主体资格不适格。涉案建筑工程合同相对方是上诉人和振通公司，涉案工程的全部工程款也是上诉人与振通公司结算的。涉案工程是张臣施工的，张臣才是实际施工人。综上，振通公司才是适格的当事人。2、涉案工程施工费增加的事实认定错误。该工程根本不存在项目变更的事由，法院认定此增加的施工费由工程承包人给付是错误的。3、原审认定给付“道路施工费”错误。涉案12公里砂石路的修建，劳务报酬一次性包死50000元，2011年1月31日该款由上诉人支付完毕，原审法院认定给付46000元是错误的。原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉求。

被上诉人***答辩服判。

原审被告赤峰电业局述称：原审法院判令其不承担给付责任正确，上诉人的上诉请求事实、理由成立，请求法院依法支持上诉人的上诉。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是被上诉人***是否具备本案的诉讼主体资格；是否存在工程项目变更而增加施工费的事实；如果存在，工程项目增加的工程款应由谁给付。关于***是否具备诉讼主体资格，上诉人东辰公司虽然是与振通公司签订的劳务分包合同，但事实上是***挂靠振通公司与东辰公司签订了承包合同之后，***又以个人名义将工程承包给案外人张臣，在***向张臣履行给付义务后，依据合同相对性原理，***有权向东辰公司主张权利，故其具备本案诉讼主体资格。关于上诉人东辰公司提出的涉案工程不存在项目变更的事由，增加的施工费由其给付是错误的主张，案外人张臣在施工过程中因部分施工内容变更导致施工费增加，所增加的施工费123412元，两级法院已生效的民事判决已判令由被上诉人***给付张臣，上诉人东辰公司作为工程的发包人，应当将因工程项目增加的施工费给付***。故对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人提出的涉案“道路施工费”上诉人已支付完毕，原审法院认定给付46000元是错误的主张，被上诉人***在一审时认可50#至56#基础处于高山地段材料运输需要修筑施工道路施工费46000元其已实际取得，并撤回了要求东辰公司、赤峰电业局给付道路施工费46000元的请求，原审法院对于该46000元也未予保护，上诉人的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3688元，由上诉人赤峰东辰电力工程有限责任公司负担；邮寄送达费60元，由上诉人赤峰东辰电力工程有限责任公司，被上诉人***，原审被告内蒙古东部电力有限公司赤峰电业局各负担20元。

本判决为终审判决。

审判长　　张京浩

审判员　　韩尚达

审判员　　麻秋野

二〇一三年十二月二日

书记员　　孙　磊