安徽中诚志合置业有限公司、北京深华科交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省肥东县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0122民初6350号

原告:安徽中诚志合置业有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路69号印象西湖花园公建区西组团2-1405,统一社会信用代码91340100MA2N196XX8。

法定代表人：李德丰，总经理。

委托诉讼代理人：田灯亮，上海汇业（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周荣春，上海汇业（合肥）律师事务所律师。

被告:北京深华科交通工程有限公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路【园区】，统一社会信用代码911101066337645027。

法定代表人：李晓峰，职务：总经理。

委托诉讼代理人：江路路,安徽天贵(合肥)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋君，该公司员工。

原告安徽中诚志合置业有限公司（以下简称中诚公司）与被告北京深华科交通工程有限公司（以下简称深华科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。中诚公司的委托诉讼代理人田灯亮、周荣春，深华科公司的委托诉讼代理人江路路、宋君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中诚公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认双方签订的《项目管理协议》无效；2、请求依法判令深华科公司返还我公司代为交纳的履行保函押金180万元，办理履约保函费用109895元，投标保证金20万元以及工程管理费1025686元。以上合计3135581元，并以此为本金按年利率6%计息，自起诉之日计算至款清时止（关于案涉工程我公司实际完成的工程价款部分，我公司日后另行主张）；3、本案的诉讼费、保全费由深华科公司承担。

事实与理由：2017年6月26日，深华科公司中标合肥至南京高速公路安徽省周庄至陇西立交段改扩建交通安全设施工程第HN-JA-03标段项目（下称HN-JA-03标段项目），中标金额36631642.51元。确认中标资格后，深华科公司将第HN-JA-03标段项目建设工程转包给我公司进行施工，双方签订了《项目管理协议》。协议约定，深华科公司中标的案涉项目全部工程内容交由我公司负责施工，我公司需交纳办理保函费用押金3663164.25元，同时须向深华科公司支付120万元信誉保证金作为工程施工信誉担保（实际并未交纳）。2018年1月26日前，我公司须向深华科公司交纳合同金额的2.8%的费用作为公司管理费（含代扣代缴企业税金。如果最终计量超过合同金额，按照最终计量金额计算）。协议还对其他内容作出了约定（详见《项目管理协议》）。协议签订后，应深华科公司的要求，我公司就开具履约保函押金及项目管理费向深华科公司出具承诺函，该函明确由我公司支付180万元作为履约保函押金，余款1863164.25元由我公司资产做抵押，同时重申在2018年1月26日前缴纳管理费1025686元。

协议和承诺函签字后，我公司按照协议约定，投入人员、资金以及机械设备等对案涉第HN-JA-03标段项目进行施工。期间，我公司于2017年7月1日，提供法定代表人账户向深华科公司指定收款人北京路杰交通工程有限公司账户转款100万元，用途为工程保证金（实为履约保函押金），于2017年7月19日，我公司通过法定代表人账户向深华科公司指定收款人北京路杰交通工程有限公司账户转款109895元，用途为深华科公司办理履约保函费用。2018年9月11日，我公司通过第HN-JA-03标段项目部向深华科公司账户转款20万元，用途为项目管理费。《项目管理协议》约定费用的剩余部分，深华科公司从我公司施工案涉项目的进度款中分别予以提取，累计提取金额1825686元。我公司支付的款项加上深华科公司从工程款扣除的费用金额，合计3135581元。

第HN-JA-03标段项目施工过程中，因客观原因我公司经与深华科公司沟通，于2018年8月份停止继续对案涉项目进行施工，我公司累计已完成工程价款一千余万元（具体数额以发包方审计核定为准），剩余工程由深华科公司继续施工至今。

我公司认为，深华科公司中标的案涉工程，应当以其自身专业水平认真履行与发包方的合约，而不应当违法将所承建工程整体转包。该转包行为既是对发包方的重大违约，亦违背了中标单位不得将所承建工程整体转包的禁止性法律规定，依法应当认定为无效行为。据此，深华科公司应返还我公司替深华科公司因案涉项目垫付的开具履约保函的押金、办理保函费用以及投标保证金和项目管理费。上述费用我公司多次向深华科公司催要，深华科公司始终不予理会。为维护我公司之合法权益，故具状诉至贵院，请求依法查明事实，裁如所请。为感！

深华科公司辩称，一、中诚公司私自停工、拒不与我公司做工程交接，至今未能确定其施工工程量，其诉请证据不足，应依法驳回其诉讼请求。

安徽皖通高速公路股份有限公司合宁高速改扩建交通安全工程03标工程（以下简称：03标工程）系中诚公司借用我公司资质低价投标后中标而来，因施工过程中材料价格上涨，中诚公司见无利润可图，先将项目公司计量款购买的护栏材料挪用到其他标段约1114284.5元，后于2018年9月11日以支付材料预付款名义从03标工程项目公司账户骗取1851161.25元，然后中诚公司负责人李德丰失去联系。直至2018年9月13日，我公司收到安徽皖通高速公路股份有限公司《关于加强合同履约的紧急通知》，才得知03标工程已经一个多月没有施工了。我公司书面通知杨庆雨、李德丰等人到公司办理工作交接、返还项目公司印章无果，为确保国家交通安全工程不被耽误，我公司无奈继续施工至完工。涉案工程于2019年底交付使用，目前尚有声屏障工程因中诚公司当时投标单价严重低于成本价，导致我公司完工存在较大亏损，我公司至今在与安徽皖通高速公路股份有限公司协调解决方案，导致合宁高速改扩建交通安全工程03标工程至今未能全部完工和决算。中诚公司主张的工程管理费系直接根据合同约定计算而来，并未按照约定交付给我公司。由于中诚公司的自行停工并拒绝交接，导致双方至今未能就其施工工程量、工程价款等事项进行确定和结算，而本案中诚公司起诉时也未能提供相关证据对上述事项加以证明，其诉请依据不足，请法院依法驳回其诉讼请求。

二、中诚公司借用我公司资质投标并签订案涉《项目管理协议》，双方之间系挂靠合同关系而非建设工程转包关系，中诚公司对其施工部分工程自负盈亏，工程中所发生债权债务均由其全部负责。

我公司与中诚公司本不相识，因经中间人李昀介绍，中诚公司负责人李德丰到我公司处借用资质投合宁高速改扩建交通安全工程03标工程的标。同时中诚公司还借用北京汉威达交通运输设备有限公司资质投合宁高速改扩建交通安全工程02标工程并中标。我公司担心借用人低价竞标，本不同意出借，但经中间人多次请求，并告知中诚公司的合伙人杨庆雨做过交安工程，知道市场行情，且其哥哥杨庆云是本项目发包单位的常务副总，所有投标报价均由李德丰、杨庆雨直接敲定。中标通知书下达之前，李德丰、杨庆雨已经知道中标，两人同李昀一起到我公司签订《项目管理协议》、《安全生产管理协议》、《财务管理责任书》并出具《承诺函》。2017年6月26日安徽皖通高速公路股份有限公司签发《中标通知书》。《项目管理协议》、《承诺书》等文件约定，我公司配合业主履约检查及询证，对项目的施工质量、进度、安全进行指导、监督和检查，代为办理履约保函收并取管理费。中诚公司按照合同要求负责采购材料和施工，因投标、施工过程中的相关费用及产生的债权债务关系均由中诚公司自行承担，且协议未对工程款支付等条款进行约定。由此可见，我公司与中诚公司之间系挂靠合同关系，中诚公司对其施工的工程自负盈亏。既然中诚公司已经支取其施工部分工程款，那么对工程投资的履约保函费用属于其应当的投资，无论按照约定，还是根据公平原则，都应由其自行承担。中诚公司向我公司汇入办理履约保函费用109895元，我公司按照约定将109895元支付至担保公司办理保函，并没有占有、使用该笔款项。即使双方之间的《项目管理协议》无效，但双方对履约保函费、管理费等约定系双方约定的结算方式，根据中对施工合同无效的适用规则，虽然案涉工程并非全部由中诚公司完成，但也已经竣工交付使用，双方对履约保函费用承担的约定并未违反法律法规的强制性规定，结算工程款及各项费用等仍可以参照适用《项目管理协议》中约定，中诚公司诉请的办理履约保函费用应按照约定和其承诺的由其自行承担。

三、中诚公司施工期间不能垫付材料采购款，超额预支工程款和返还的履约保函押金用于支付材料款，在双方未就工程款进行结算情况下，中诚公司诉请返还履约保函押金无事实和法律依据。

中诚公司施工期间，因无力垫付材料款，已经从工程款中支取材料款及应当承担的相关费用合计10164104.42元。我公司初步核算，中诚公司支取的10164104.42元，在扣除中诚公司垫付的资金后，也已经远远超出其施工工程量价款。中诚公司负责人李德丰汇入的100万元履约保函押金已由李德丰实际支取932005元，余款用于替中诚公司支付材料款；中诚公司诉请的投标保证金系第三人李昀所支付，并已经原路退回至李昀账户，中诚公司诉请返还的上述费用均无事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。

四、中诚公司低价投标、私自停工、骗取计量工程款、挪用施工材料等行为给我公司造成重大损失，我公司保留追究其赔偿责任的权利。

超低价投标造成的损失。因投标时工程量清单是中诚公司所定，我公司接管工程后才知道中诚公司是低价中标，中标工程量清单中的声频障、隔离栅严重低于成本价，其他项目也是只接近成本价。中诚公司违背诚实信用原则，将亏损的工程甩手给我公司。我公司为确保国家交通安全工程不被耽误，在亏损情况下继续完成剩余工程量，亏损数额待工程决算确定后，我公司保留追究中诚公司赔偿责任的权利。

签订虚假合同，骗取材料预付款。我公司接管项目工程后发现，中诚公司于2018年8月15日，以我公司名义与安徽伟纳智能科技有限公司订立虚假的《标识标牌合同》，于2018年9月11日以支付材料预付款名义从我公司项目公司账户骗取1851161.25元，上述款项中175万元已转移至中诚公司负责人李德丰个人账户中，对此，我公司保留追究中诚公司责任的权利。

挪用项目材料造成的损失。我公司接管项目工程后发现，中诚公司用本项目计量工程款将从江苏国强镀锌实业有限公司购买材料挪用到02标段项目（该标段系中诚公司借用北京汉威达交通运输设备有限公司资质施工），中诚公司核算被挪用部分材料款价值约1114284.5元。对此，我公司保留追究中诚公司责任的权利。

中诚公司拖欠他人货款，将我公司拖入民事诉讼损失。因中诚公司未能全部支付南京天意公路材料有限公司货款，且未能在产品质量异议期内提出异议，导致我公司接管项目后被起诉，直接导致我公司经济损失合计254023元，对此，我公司保留追究中诚公司责任的权利。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，对于上述中诚公司给我公司造成的损失，我公司保留追究其责任的权利。

综上所述，我公司与中诚公司之间系挂靠合同关系，中诚公司对其施工工程自负盈亏，对其诉请的各项费用应由其自行承担。在中诚公司施工量因其自行停工、拒绝交接而至今未能确定，且中诚公司以工程款形式超额支取款项尚待返还给我公司，其各项诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依据驳回其全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年6月26日，深华科公司中标合肥至南京高速公路安徽省周庄至陇西立交段改扩建交通安全设施工程施工，中标金额36631642.51元。

2017年6月21日，深华科公司（甲方）与中诚公司（乙方）签订《项目管理协议》，约定，项目名称：合肥至南京高速公路安徽省周庄至陇西立交段改扩建交通安全设施工程第HN-JA-03标段，甲方在与业主签订本项目工程承包合同书后，尽力配合业主履约检查及询证，有权对本项目的施工质量、进度及安全情况随时进行指导、监督和检查，为本项目办理履约保函及银行开户等手续并开具工程款发票，甲方开具外出经营许可证，有权对乙方进行财务监督，监督乙方材料款、施工工费支付等。乙方履约保函按公司规定办理，办理保函的相关费用由乙方承担，办理保函共需押金3663164.25元，乙方向甲方支付履约保函押金180万元，剩余押金以乙方资产抵押。乙方必须严格履行甲方与发包方签订的承包合同书及相关文件的所有规定，严格按照图纸及工程质量要求采购材料及施工，保证工程在业主规定的时间内完工，保证工程顺利通过业主验收，与材料供应商和施工队签署的所有合同均需交由公司审查盖章，负责向甲方提供完税凭证及合同结算价的材料及施工发票，税金由乙方承担，乙方应及时办理工程计量、工程款结算、工程竣工验收、竣工文件资料整理、工程缺陷责任期、保修期的维修及相关工作，工程中所发生的债权债务均由乙方全部负责，2018年1月26日前乙方交公司合同额2.8%费用为公司管理费（含代扣代缴企业所得税）。协议还对其他事项作出约定。

庭审中，双方均陈述，中诚公司实际施工案涉工程的一部分后退出施工，深华科公司接替施工。但双方未履行交接手续。深华科公司陈述，案涉工程目前尚未竣工验收及审计决算。

本院认为，深华科公司与中诚公司签订的《项目管理协议》的实质，是中诚公司为承揽工程，利用深华科公司的独立人格和资质，获取案涉工程施工，因此，双方之间系挂靠关系。该挂靠关系违反了建筑法关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，故双方签订的《项目管理协议》无效，深华科公司与中诚公司对该协议的无效均有过错。因此，中诚公司的该项诉讼请求，本院予以支持。鉴于双方均对案涉工程进行了相应的施工，各自施工的工程价款以及施工过程中所形成的相关的债权债务，尚须进行核实决算。故中诚公司的其他诉讼请求，本院不予支持。中诚公司可在工程审计决算以及双方之间内部核算后，另行主张。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、原告安徽中诚志合置业有限公司与被告北京深华科交通工程有限公司签订的《项目管理协议》无效。

二、驳回原告安徽中诚志合置业有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费31886元，减半收取15943元，保全费5000元，由原告安徽中诚志合置业有限公司安徽中诚志合置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　　梁越琪

二〇二〇年十一月二日

书记员　　孙淑慧

附相关法条：

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。