黔东南苗族侗族自治州水电工程公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔26民终1792号 上诉人（原审原告）：黔东南苗族侗族自治州水电工程公司，统一社会信用代码：915226007143295960，住所地：贵州省凯里市环城西路88号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，贵州中黔致合律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，苗族，1974年7月1日出生，贵州省凯里市人，住凯里市。 委托诉讼代人：***，贵州行路律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，侗族，1979年2月18日出生，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。 上诉人黔东南苗族侗族自治州水电工程公司（以下简称“黔东南水电公司”）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 黔东南水电公司上诉请求：一、撤销（2021）黔2601民初1335号民事判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在原审开庭后、判决前提交新的证据，原审法院未依法组织质证，程序严重违法。本案原审开庭结束后，上诉人公司代表及代理人在与承办法官沟通过程中，承办法官认为需要证据证明被上诉人结算依据，于是上诉人当即与业主方、审计机构北京博联创达科技发展有限公司进行联系，请求提供案涉项目工区单独的结算明细清单及审定结算数额，上诉人在第三天就将审计机构北京博联创达科技发展有限公司提供的《结算审核明细表》交给原审承办法官的书记员。上诉人认为，该《结算审核明细表》属于上诉人在原审庭审后获得的新的证据，与本案纠纷具有直接关联，能够作为认定被上诉人所施工工区工程应得价款的结算依据，但原审法院在收到该《结算审核明细表》后未依法组织质证，程序严重违法，严重损害了上诉人的合法权益。二、上诉人原审提交（含补充提交）的证据足以证明被上诉人所施工工区的工程量、总计应得工程价款以及上诉人实际向被上诉人超额支付的具体数额，原审法院认定事实严重错误、证据采信错误，导致判决严重错误。原审法院认定：“双方已在《建设工程劳务分包合同》约定据实结算，但上诉人未对被上诉人所实施的工程进行结算，且上诉人所提交的证据不足以证明实际产生的工程价款，无法确定上诉人是否向被上诉人超额付款。故上诉人提出的诉讼请求于法无据，应予以驳回”，上诉人认为，该认定严重错误，完全背离了上诉人所提交的证据，具体理由如下：（一）上诉人与凯里供电局签订的《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网第1标包（凯里市郊供电局）配网施工合同》约定按照按中标单价及实际完成的工程量进行结算、工程的质保期限为二年、质保金为竣工结算价的3%。贵州电网有限责任公司凯里供电局将贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网第1标包（凯里市郊供电局）工程对外招标，上诉人经投标后中标，双方并于2018年4月8日签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网第1标包（凯里市郊供电局）配网施工合同》，该工程总计包括了三棵树工区、炉山工区、龙场工区、开发区工区、旁海工区，该工程中标的“合同暂定总价为53551500元”，投标下浮率为3.52%。该合同第14.4条约定：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，金额为竣工结算价的3%；本工程竣工验收合格满二年后28天内，监理工程师开具质保金支付证书，并将一份复印件送承包人，由发包人负责审查付款条件并具体办理。该合同第14.11条约定：2、（1）按中标单价及实际完成的工程量办理结算；（2）有核减依据时，扣减相应核减费用办理结算；8、结算以发包人审计部门或上级单位审定金额为准，根据决算审定金额，承包人开具相应发票，扣除质保金后，发包人支付工程结算款。因此，上诉人承包的案涉工程，与业主方是按中标单价及实际完成的工程量进行结算，且结算的下浮率为3.52%，该工程的质保期限为二年，质保金为竣工结算价的3%，在本工程竣工验收合格满二年后28天内申请拨付质保金。（二）上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》，已对被上诉人的施工范围、应得的工程款项比例、应得的工程款项所涉范围、质保金及质保期限、消缺事项的处理、物资返还和赔偿、违约责任等进行了明确的约定，该合同依法应作为本案被上诉人结算的依据。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》第八条的约定，合同总价暂定3937944元，最终按照据实工程量批准的结算费用为基准，施工总价下浮率为15%（但不含3%、2%的管理费，根据上诉人原审提供的第七组证据中的第一批次拨款、第二批次拨款，足以充分的体现，上诉人与被上诉人协商一致由上诉人向被上诉人等五个班组负责人收取3%的管理费，后因被上诉人等五个班组负责人向上诉人申请降低管理费标准，以致从第七组证据中的第三批次拨款（含）起，上诉人向被上诉人等五个班组负责人收取2%的管理费。）也就是说，上诉人与被上诉人之间的结算应按照业主方审计审定的金额作为结算依据，被上诉人方所应得的款项包含了本项目所产生的全部费用，管理费由被上诉人另行支付给上诉人。该管理费收取的标准，上诉人有被上诉人等班组负责人签署的拨款凭证佐证，有案涉其他工区的班组负责人证实，也有上诉人在本案第二次开庭前提交的《结算协议》佐证。（四）上诉人在该项目总计应付被上诉人方的款项总额为4629361.14元，现上诉人已总计向被上诉人支付（含代付）了5435940.49元，上诉人已超额向被上诉人支付了806579.35元，二被上诉人应连带向上诉人返还超额支付的工程款项806579.35元，并连带向上诉人支付资金占用利息损失。案涉工程招投标中标暂定价为3937914元，经凯里供电局委托第三方审计单位（北京博联创达科技发展有限公司）按被上诉人在该项目中实际完成的工程量进行审计结算，审定完成工作量金额总计为5769400元，该审计结算报告依法应作为上诉人与被上诉人之间工程应付款的结算依据，故，上诉人在该项目总计应付被上诉人方的款项总额为4629361.14元。同时，***和***，不管二人之间系工程转包合同关系，还是系合伙承包关系，依法应当对上诉人已超额支付的款项向上诉人承担连带支付责任。 二审期间，***、***未向本院提交答辩意见。 黔东南水电公司一审诉请：一、依法判决二被告连带向原告返还超额支付的工程款项806579.35元；二、依法判决二被告自2020年7月18日（审计报告出具日次日）起至应退还给原告的款项全部退清之日期间以477571.35元为基数按年利率6%连带向原告支付资金占用利息损失，截止到2021年1月25日的利息损失为15282.28元；三、自2021年2月11日起以806579.35元为基数（其中329008元支付时间为2021年2月8日、11日代被告***支付给下属民工，所以该利息从2021年2月11日起算）按年利率6%计算资金占用损失，本案案件受理费、保全费、担保保险费等费用全部由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月，原告（施工单位、承包人）与贵州电网有限责任公司凯里供电局（建设单位、发包人）签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网第1标包（凯里市郊供电局）配网施工合同》，约定工程承包范围为施工图纸范围内的配电网建筑、安装及调试等，双方还就建设目标、承包人项目经理、合同价格及支付条件等内容进行约定。原告承包配网工程后，将全部工程分成五个片区又分别发包给个人施工。 2018年3月15日，原告向***出具《授权委托书》，委托权限为：以原告名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网及营销工程施工（凯里、贵阳）、招标编号GZDWSG-2018-004标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，委托期限120天。 2018年7月20日，***（甲方）以原告名义与被告***（乙方、劳务承包人）签订《建设工程劳务分包合同》，约定：1．乙方劳务承包的工程范围为：贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网及营销工程施工（凯里、贵阳）（第1标包）凯里市郊供电局（旁海供电所）；2．工程地点：凯里市郊供电局辖区境内。具体劳务施工内容为：（具体详见建设业主方提供抢修工量及施工图纸、附件为准）。工期本合同工期为261天，进场日期以建设业主方书面通知为准。分包价款的结算按照（合同总价暂定3937944.00元，大写金额为叁佰玖拾叁万柒仟玖佰肆拾肆元整）计算，该费用经甲乙双方约定条款（按据实工量批准的结算费用为基准，施工总价下浮率为：15%大写：百分之壹拾伍）标准进行结算劳务作业款。该费用（包括附件中的内容以业主验收合格为标准）；包含乙方完成本合同约定工作所需的全部人工费、乙方提供的材料及机具设备费、能源费、安装费、调遣费、机械设备进出场费、施工前后场地清理费、维护费、间接费、环保费、临时设施建设费、文明施工费、保险、利润及工程需缴纳的国家各种相关税务税金（开具外证费率按施工当地税务局开具为准）公司管理费、企业所得做账费等，除此之外甲方不再支付其他任何费用。．．．”事后，2019年1月5日，被告***（委托方）与被告***（受委托方）签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网及营销工程施工（凯里、贵阳）（第1标包）凯里市郊供电局（旁海供电所）编号ＧＺＤＷ2018-06建设工程劳务分包合同补充协议书》，补充协议约定：一、协议补充内容：1．（原合同乙方（劳务承包人）***结算及工程实施由***履行）。2原合同甲方向乙方支付的工程款项由***委托转至下列账号：开户行：凯里市农行大十字支行户名：***账号：62×××73。3．原合同所有条款及安全责任由***履行。4．与原合同同时签署的对外发包工程安全协议所有条款由***履行。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本合同中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同由互相冲突时，以本协议为准．．．．．．。合同签订后，被告组织工人进场施工，所涉工程已竣工，并交付使用。经原告委托，涉案工程已经北京博联创达科技发展有限公司审计。 另查明，原告提供的涉案工程量结算金额5769400元，系建设单位贵州电网有限责任公司凯里供电局审定工作量，但该工程原、被告均未按照约定进行据实结算。审理中，向当事人释明是否需要结算时间，原、被告表示不需要。被告***提出对涉案工程进行审计鉴定，但***未在期限内提交相关审计材料。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案原告委托的代理人与被告签订的《建设工程劳务分包合同》名义上为劳务分包合同，实质上是建设工程施工合同，且原告将所承包的全部配网工程支解后以分包的名义转包给被告及其他第三人，该行为系法律所禁止，所签订的《建设工程劳务分包合同》应认定为无效。双方已在《建设工程劳务分包合同》约定据实结算，但原告未对被告所实施的工程进行结算，且原告所提交的证据不足以证明实际产生的工程价款，无法确定原告是否向被告超额付款。故原告提出的诉讼请求于法无据，应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：驳回原告黔东南苗族侗族自治州水电工程公司的全部诉讼请求。 二审期间，黔东南水电公司向本院提交如下证据：一、结算审核明细表（第一版）、施工费结算差异汇总表（扣减）、结算审核明细表（第二版），拟证明：1、案涉项目（五个工区）经凯里供电局委托第三方审计单位（北京博联创达科技发展有限公司）进行审计，审定总金额为5145.7714万元，其中旁海工区（清单第三项）审定金额为576.9365万元，开发区工区（清单第五项）审定金额为582.2796万元；2、审计单位第一次审定后，业主方供电局对案涉项目进行再次核审，扣减施工费20.6137万元；3、第三方审计单位（北京博联创达科技发展有限公司）第二次对案涉项目（五个工区）进行审计，审定总金额为5123.5528万元，其中旁海工区（清单第三项）审定金额为577.1844万元，开发区工区（清单第五项）审定金额为581.8570万元。二、通知、工资清单、支付工资凭证，拟证明：2020年9月20日，因案涉项目（五个工区）施工负责人***、***等人欠付资料班组***等人2019年12月至2020年7月期间工资372320元，凯里市郊供电局责令上诉人支付，上诉人通过贵州凯正达劳务有限公司代五个工区负责人向资料班组***等人付清了该372320元工资，其中***、***应承担74464元。三、先行垫付拖欠民工工资的函、拖欠民工工资清册、支付凭证，拟证明：因案涉项目旁海工区、龙场工区、开发区工区施工负责人***、***、***等人拖欠雇请的下属民工工资，其中旁海工区拖欠民工32人工资23.9852万元、开发区工区拖欠民工8人2.212万元，该等民工向凯里市两清专班反映，凯里市两清专班责令上诉人先行垫付，上诉人根据凯里市两清专班的函代***、***向旁海工区32位民工垫付了23.852万元，代***向开发区工区8位民工垫付了2.212万元。四、结算协议（***、***）、结算协议（罗**、**）、证明、建设工程劳务分包合同、身份证，拟证明：上诉人委托***将案涉项目炉山工区分包给***（含***）施工，将三棵树工区分包给**（**千）、***（含***）施工（***、***退场后由***接施工），上诉人向各工区施工负责人收取的管理费第一批次、第二批次拨款为3%，第三批次拨款后的管理费为2%，扣除的税费为7.73%；扣除管理费及税费后，再按照业主方供电局审定工程款的85%（下浮15%）结算。五、会议纪要资料公摊费分配及支付清单，拟证明：2018年第一批基建配网（凯里市郊供电局）项目包括五个工区（三棵树、开发区、旁海、炉山、龙场），资料班组所产生的劳务费由五个工区施工负责人平均承担（每个工区承担五分之一），五个工区施工负责人（代表）***、***、***、**等人签字确认。六、发票，拟证明：上诉人向案涉项目业主方凯里供电局开具发票的事实。 ***发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，关联性不予认可，该组证据是上诉人自行签订合同的结算，与涉案合同无关。且该组证据不属于二审期间的新证据。对第二至六组证据三性均不予认可，且不属于二审期间的新证据。 ***发表如下质证意见：第一组证据是业主方与中标方之间的审计结果，我们是劳务方，与我们签订的劳务协议没有关系。第二至六组证据是我签订补充协议过后发生的，补充协议签订之前的账款都是已经付清了，后续的账务我就不清楚了。我的意见与一审意见一致。 经查，上述证据与待证事实无关联，不能达到黔东南水电公司的证明目的，本院不予采纳。 本院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，黔东南水电公司向***与***主张退还超付劳务工程款，但上诉人所举证据未能证明双方就案涉工程的施工劳务进行结算的事实，其与发包人进行的结算并不能代替其与被上诉人之的结算。因此，黔东南水电公司不能证明案涉工程产生的实际施工价款及已超付的事实，应承担举证不能的不利后果，其主张***与***返还超付工程款的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。 另，黔东南水电公司于一审庭审提交的《结算审核明细表》已过举证期限。且该结算审核明细表明显与待证事实无关联，故一审不予质证不违反法定程序。 综上所述，黔东南水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11866元，由黔东南苗族侗族自治州水电工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　欧阳平 审 判 员　郑华品 二〇二一年八月十日 法官助理　*** 书 记 员　***