黔东南苗族侗族自治州水电工程公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔26民终2290号 上诉人（一审原告）：黔东南苗族侗族自治州水电工程公司，统一社会信用代码：915226007143295960，住所地：贵州省凯里市环城西路88号。联系电话：152××××4789（***师）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**、***，贵州中黔致合律师事务所。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月24日出生，侗族，贵州省**县人，住贵州省**县。 上诉人黔东南苗族侗族自治州水电工程公司（以下简称水电工程公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 水电工程公司上诉请求：一、依法判决撤销凯里市人民法院作出的（2021）黔2601民初1334号民事判决书，并依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审开庭后、判决前提交新的证据，一审法院未依法组织质证，程序严重违法。本案一审开庭结束后，上诉人向一审承办法官提交了审计机构北京博联创达科技发展有限公司出具的《结算审核明细表》，该《结算审核明细表》属于上诉人在一审庭审后获得的新的证据，与本案纠纷具有直接关联，能够作为认定被上诉人所施工工区工程应得价款的结算依据，但一审法院在收到该《结算审核明细表》后未依法组织质证，程序严重违法，严重损害了上诉人的合法权益。二、上诉人一审提交（含补充提交）的证据足以证明被上诉人施工工区的工程量、总计应得工程价款以及上诉人实际向被上诉人超额支付的具体数额，一审法院认定事实严重错误、证据采信错误，导致判决严重错误。一审法院认定：“双方已在《建设工程劳务分包合同》约定据实结算，但上诉人未对被上诉人所实施的工程进行结算，且上诉人所提交的证据不足以证明实际产生的工程价款，无法确定上诉人是否向被上诉人超额付款。故上诉人提出的诉讼请求于法无据，应予以驳回”。上诉人认为，该认定严重错误，完全背离了上诉人所提交的证据，具体理由如下：（一）上诉人与凯里供电局签订的《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网第1标包（凯里市郊供电局）配网施工合同》约定按照按中标单价及实际完成的工程量进行结算、工程的质保期限为二年、质保金为竣工结算价的3％。贵州电网有限责任公司凯里供电局将贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网第1标包（凯里市郊供电局）工程对外招标，上诉人经投标后中标，双方并于2018年4月8日签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网第1标包（凯里市郊供电局）配网施工合同》，该工程总计包括了三棵树工区、炉山工区、龙场工区、开发区工区、旁海工区，该工程中标的“合同暂定总价为53551500元”，投标下浮率为3.52％。该合同第14.4条约定：工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，金额为竣工结算价的3％；本工程竣工验收合格满二年后28天内，监理工程师开具质保金支付证书，并将一份复印件送承包人，由发包人负责审查付款条件并具体办理。该合同第14.11条约定：2、（1）按中标单价及实际完成的工程量办理结算；（2）有核减依据时，扣减相应核减费用办理结算；8、局宁结算以发包人审计部门或上级单位审定金额为准，根据决算审定金额，承包人开具相应发票，扣除质保金后，发包人支付工程结算款。因此，上诉人承包的案涉工程，与业主方是按照按中标单价及实际完成的工程量进行结算，且结算的下浮率为3.52％，该工程的质保期限为二年，质保金为竣工结算价的3％，在本工程竣工验收合格满二年后28天内申请拨付质保金。（二）上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》，已对被上诉人的施工范围、应得的工程款项比例、应得的工程款项所涉范围、质保金及质保期限、消缺事项的处理、物资返还和赔偿、违约责任等进行了明确的约定，该合同依法应作出本案原被上诉人结算的依据。根据上诉人与被上诉人于2018年4月8日签订的《建设工程劳务分包合同》，约定：本合同分包价款按照合同总价暂定7097200元计算，该费用经甲乙双方约定条款（按据实工量批准的结算费用为基础，施工总价下浮率为15％）标准进行结算劳务作业款；该费用包含乙方完成本合同约定工作所需的全部人工费、乙方提供的材料及机具设备费、能源费、安装费、调遣费、机械设备进出场费、施工前后场地清理费、维护费、间接费、环保费、临时设施建设费、文明施工费、保险、利润及工程所需的国家各种相关税务税金、企业所得做账费等，除此之外甲方不再支付其他任何费用；超出本合同约定范围外的工程量，双方据实结算，单价参照本合同约定执行；该合同还对其他事项作出了明确的约定。因此，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》第八条的约定，合同总价暂定7097200元，最终按照据实工量批准的结算费用为基准，施工总价下浮率为15％（但不含3％、2％的管理费），也就是说，上诉人与被上诉人之间的结算应按照业主方审计审定的金额作为结算依据，被上诉人所应得的款项包含了本项目所产生的全部费用，管理费（3％、2％）由被上诉人另行支付给上诉人。（三）上诉人向被上诉人所支付的工程款项除了按照业主方审计审定结算金额下浮15％之外，再分段向被上诉人收取3％、2％的管理费，符合双方的约定。上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》第八条约定“施工总价下浮率为15％”未包含上诉人向被上诉人收取的管理费。根据上诉人一审提供的第七组证据中的第一批次拨款、第二批次拨款，足以充分的体现，上诉人与被上诉人协商一致由上诉人向被上诉人等五个班组负责人收取3％的管理费，后因被上诉人等五个班组负责人向上诉人申请降低管理费标准，以致从七组证据中的第三批次拨款（含）起，上诉人向被上诉人等五个班组负责人收取2％的管理费。该管理费收取的标准，上诉人有被上诉人等班组负责人签署的拨款凭证佐证，有案涉其他工区的班组负责人证实（上诉人就案涉工程的开发区工区班组负责人诉***案已申请证人**、**出庭作证）。因此，上诉人向被上诉人分段收取3％、2％的管理费，符合双方的约定，依法应予支持。故，上诉人总计向被上诉人支付的款项第一批次款、第二批次拨款按照82％（15％＋3％）结算给被上诉人，自第三批次拨款起，按照83％（15％＋2％）结算给被上诉人。（四）上诉人在该项目总计应付被上诉人方的款项总额为4972953.06元，现上诉人已总计向被上诉人支付（含代付）了5034137.04元，上诉人已超额向被上诉人支付了61183.98元，被上诉人应连带向上诉人返还超额支付的工程款项61183.98元，并连带向上诉人支付资金占用利息损失。案涉工程招投标中标暂定价为7097200元，经凯里供电局委托第三方审计单位（北京博联创达科技发展有限公司）按被上诉人在该项目中实际完成的工程量进行审计结算，审定完成工作量金额总计为5822800元，该审计结算报告依法应作为上诉人与被上诉人之间工程应付款的结算依据，故，上诉人在该项目总计应付被上诉人方的款项总额为4972953.06元。一审承办法官认为需要证据证明被上诉人所施工工区工程的结算依据，于是上诉人当即与业主方、审计机构北京博联创达科技发展有限公司进行联系，请求提供案涉项目工区单独的结算明细清单及审定结算数额，上诉人在第三天就将审计机构北京博联创达科技发展有限公司提供的《结算审核明细表》交给原审承办法官的书记员。该《结算审核明细表》能够作为认定被上诉人所施工工区工程应得价款的结算依据，但一审法院在收到《结算审核明细表》后未依法组织质证，一审法院明知该证据能够作为本案上诉人与被上诉人结算的依据而组质证及采信，上诉人实在无奈。根据上诉人所提供的付款凭据，现上诉人已总计向被上诉人支付（含代付）了5034137.04元，因此，上诉人已超额向被上诉人支付了61183.98元，该款项被上诉人获得没有法律依据，其应全额返还给上诉人，且被上诉人应向上诉人支付资金占用利息损失，并从第三方审计机构审计报告出具之次日即2020年7月18日（审计报告出具日次日）起至应退还给上诉人的款项全部退清之日期间的资金占用利息损失，其中：1、第一笔15358.98元的资金占用利息损失自2020年7月18日（审计报告出具日次日）起至应退还给原告的款项全部退清之日期间以15358.98元为基数按年利率6％连带向原告支付资金占用利息损失，截止到2021年1月25日的利息损失为489.03元；2、第二笔45825元的资金占用利息损失以45825元为基数按年利率6％从2021年2月11日计算至该款项全部付清为止。 ***辩称，第一、从合同的相对性原则出发，本案上诉人所主张的事实，明显是以A合同的那个来决定B合同的事项，突破了合同的相对性，是错误的法律理解。第二、从自愿原则出发，涉案双方所签订的劳务分包合同与上诉人自行签订的配网施工合同的约定内容并不一致，上诉人单方要求与其签订合同来约束本案被上诉人的权利，明显有违自愿原则。第三、**实守信原则看，双方作签订的合同中，一方面约定了合同总价暂定709万，另一方面约定了对于增两部分据实结算，而上诉人在本案中所主张的要求是其自行签订的配网施工合同的标准。第四、从证据出发，上诉人提交的证据中以及庭审已经明确本案双方在签订合同的情形下没有完成结算的事实，该事实也正是上诉人所上诉请求的基础在双方没有完成结算的情形下，其已经提供的审计报告，但双方合同并无对该审计报告适用的任何约定。其并不具有能够代替双方结算的证明力。第五、从公平原则出发，被上诉人作为实际的劳务履行方，在劳务工程履行后，根据已经完成的劳务成果，请求对应的劳务价格，应当是双方共同遵循的原则，而非上诉人在本案中始终强调采取类比，其主观意愿单方认定劳务报酬的行为。第六、从结果出发，上诉人在计算下浮15%的工程劳务价款时，错误的对于被上诉人对于该工程垫付款项的返还部分（青苗等）费用。下浮15%错误的对于被上诉人应履行该劳务自行投入了工程材料部分产生的成本，予以下浮15%，也是有违公平的（具体见原一审所提交的答辩状）。第七、关于结算，应当按照双方签订的劳务分包合同中，所约定的第一部分暂定总价709万的施工范围，在验收完成后予以709万计算给被上诉人。该主张才符合双方在合同订立时的真实意愿，也符合合同订立时双方对履行合同风险的考虑，而非以上诉人签订合同所得部分予以计算。所约定的第二部分增量据实结算，应当以实际增加的工程量参考在施工时所涉及的市场价格据实结算为准，保证双方的利益。第三部分费用承担双方合同6.8、8.2所约定的间接费、环保费、文明施工、保险、税金、管理等，是已经包含在上诉人所下浮和扣除的部分之中，并不能沟单独再次扣减，上诉人在本案中所主张的结算结果，首先扣除了15%，其次扣除了3%的管理费，在扣除了7.73%的税费，再扣除了做账等，扣减比例高达30%以上，有违公平，且部分违法。 水电工程公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还超额支付的工程款61183.98元及资金占用利息损失（以15358.98元为基数，从2020年7月18日起按年利率6％计算止被告付清之日止；以45825元为基数，从2021年2月11日起按年利率6％计算至被告付清之日止）；2．本案案件受理费、保全费、担保保险费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月，原告（施工单位、承包人）与贵州电网有限责任公司凯里供电局（建设单位、发包人）签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网第1标包（凯里市郊供电局）配网施工合同》，约定工程承包范围为施工图纸范围内的配电网建筑、安装及调试等，双方还就建设目标、承包人项目经理、合同价格及支付条件等内容进行约定。原告承包配网工程后，将全部工程分成五个片区又分别发包给个人施工。 2018年3月15日，原告向***出具《授权委托书》，委托权限为：以原告名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网及营销工程施工（凯里、贵阳）、招标编号GZDWSG-2018-004标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，委托期限120天。 2018年4月8日，***（甲方）以原告名义与被告（乙方、劳务承包人）签订《建设工程劳务分包合同》，约定：“鉴于甲方与建筑业主已经于签订《贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网及营销工程施工（凯里、贵阳）（第1标包）凯里市郊供电局（开发区供电所）》合同（以下简称‘施工合同’），现甲方将该工程的劳务作业工作分包给乙方，双方经过协商达成一致，特订立本合同。第一条劳务分包范围1．乙方劳务承包的工程范围为：贵州电网有限责任公司2018年第一批基建配网及营销工程施工（凯里、贵阳）（第1标包）凯里市郊供电局（炉山供电所、龙场供电所）2．工程地点：凯里市郊供电局辖区境内。具体劳务施工内容为：（具体详见建设业主方提供抢修工量及施工图纸、附件为准）。第二条工期本合同工期为261天，进场日期以建设业主方书面通知为准。……第八条分包价款的结算8.1本工程分包价款按照（合同总价暂定7097200.00元，大写金额为柒佰零玖万柒仟贰佰元整）计算，该费用经甲乙双方约定条款（按据实工量批准的结算费用为基准，施工总价下浮率为：15％大写：百分之壹拾伍）标准进行结算劳务作业款。8.2该费用（包括附件中的内容以业主验收合格为标准）；包含乙方完成本合同约定工作所需的全部人工费、乙方提供的材料及机具设备费、能源费、安装费、调遣费、机械设备进出场费、施工前后场地清理费、维护费、间接费、环保费、临时设施建设费、文明施工费、保险、利润及工程需缴纳的国家各种相关税务税金（开具外证费率按施工当地税务局开具为准）公司管理费、企业所得做账费等，除此之外甲方不再支付其他任何费用。……”合同签订后，被告组织工人进场施工，所涉工程已竣工，并交付使用。经原告委托，涉案工程已经北京博联创达科技发展有限公司审计。 一审法院认为，本案原告委托的代理人与被告签订的《建设工程劳务分包合同》名义上为劳务分包合同，实质上是建设工程施工合同，且原告将所承包的全部配网工程支解后以分包的名义转包给被告及其他第三人，该行为系法律所禁止，所签订的《建设工程劳务分包合同》应认定为无效。双方已在《建设工程劳务分包合同》约定据实结算，但未对被告所实施的工程进行结算，且原告所提交的证据不足以证明实际产生的工程价款，无法确定原告是否向被告超额付款。故原告提出的诉讼请求于法无据，应予以驳回。一审法院据此判决：驳回原告黔东南苗族侗族自治州水电工程公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：结算审核明细表（第一版）、施工费结算差异汇总表（扣减）、结算审核明细表（第二版）。证明内容：第三方审计单位北京博联创达科技发展有限公司审定总金额为5123.5528万元，开发区工区（清单第五项）审定金额为581.8570万元。被上诉人质意见：对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对该证据的关联性结合本案其他事实予以综合认定。 第二组证据：通知、工资清单、支付工资凭证。证明内容：***等人欠付资料、工资共计372320元，上诉人已代为支付，被上诉人应承担其中的五分之一。第三组证据：垫付拖欠民工工资的函、拖欠民工工资清册、支付凭证。证明内容：***等人拖欠农民工工资，上诉人代***垫付了2.212万元农民工工资。被上诉人质证意见：对上述两组证据关联性有异议，是发生在本案诉讼之后支付的，与本案无关。本院认为，两份证据所证明的内容是发生在本案诉讼之后，与本案诉讼请求没有关联性，不予采信。 第四组证据：结算协议、证明、建设工程劳务分包合同，身份证。证明内容：与本案关联的其他工区的工程款也是采取同样的计算方式。被上诉人质证意见：关于该份证据与本案被上诉人并无关联，没有被上诉人的签字和认可，双方签订有书面的劳务合同，不能类推适用，与本案没有关联性。对该组证据真实性、合法性本院予以确认，但关联性结合本案事实综合认定。 第五组、第六组证据：会议纪要、资料公摊费分配及支付清单，证明内容：上诉人已为被上诉人代为支付上述费用，该费用应由被上诉人承担。被上诉人质证意见：该两组证据与本案无关联性。对该组证据真实性、合法性本院予以确认，但关联性结合本案事实综合认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下，2019年12月至2020年7月，上诉人代被上诉人支付资料费、农民工工资74464元，2021年4月上诉人代被上诉人支付拖欠的农民工工资2.212万元。上诉人与业主方贵州电网有限责任公司凯里供电局在《配网施工合同》中第14.4条约定：“工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，金额为：竣工结算价3%。本工程竣工验收合格满二年后28天内，监理工程师开具质保金支付证书，并将一份复印件送承包人，由发包人负责审查付款条件并具体办理”。第8条约定：“竣工结算以发包人审计部门或上级单位审定金额为准。根据决算审定金额，承包人开具相应发票，扣除质保金后，发包人支付工程结算款”。另查明，被上诉人从应予支付的工程款中已扣留174557.1元的质量保证金。 本院认为，本案的争议焦点是：北京博联创达科技发展有限公司出具的《结算审核明细表》是否可以作为本案的结算工程价款的依据？本案是否已超付工程款？对此，本院分析认定如下： 首先，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》第8条的约定，合同总价暂定7097200元，最终按照据实工量批准的结算费用为基准，施工总价下浮率为15％（但不含3％、2％的管理费）。可以得知，双方最终的结算方式是以按照据实工量批准的结算费用为基准，而本案中上诉人所提供的结算依据为北京博联创达科技发展有限公司出具的《结算审核明细表》，但双方并未在合同中约定以业主方委托的第三方机构的审计报告作为双方的结算依据。其次，该审核报告虽然已经得到了案涉工程业主和其他工区的承包方认可，并以此为依据签订了结算协议，但本案中，双方当事人就北京博联创达科技发展有限公司出具的《结算审核明细表》是否是双方在劳务分包合同中约定的结算方式存在争议，双方亦未在此基础上签订结算协议，工程款结算金额最终未有确定。在工程结算款未明确定的情况下，上诉人主张超付工程款无事实和法律上的依据。故一审法院判决驳回诉讼请求，并无不当。且本案中，被上诉人从应予支付的工程款中已扣留174557.1元的质量保证金，上诉人主张超付的工程款为61183.98元，亦未存在超付工程款的事实。 综上所述，黔东南苗族侗族自治州水电工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1342元，由黔东南苗族侗族自治州水电工程公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　郑华品 二〇二一年九月九日 法官助理　聂　嘉 书 记 员　***