某某与武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司、福建省鑫成建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

福建省武夷山市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0782民初98号

原告***，男，汉族，住浙江省。

被告武夷山市溪州自然风景区旅游有限公司，住所地武夷山市。

法定代表人施淑妹。

第三人福建省鑫成建设工程有限公司，住所地南平市。

法定代表人叶翔，总经理。

委托代理人林健（系公司法规部经理），男，汉族，住南平市。

原告***与被告武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司（以下简称溪洲旅游）、第三人福建省鑫成建设工程有限公司（以下简称鑫成建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理后，依法由审判员徐欢适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及第三人鑫成建设的委托代理人林健到庭参加诉讼，被告溪洲旅游经依法传唤未到庭。期间，原告与第三人申请庭外和解一个月，本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年4月27日，浙江省庆元县吴良平与被告溪洲旅游公司签订《工程承包（旅游公路）施工合同》，总造价600万元，现付合同保证金15万元。原告作为实际施工人进场铺浇水泥路，经公司验收水泥路351492元，加水沟涵洞1250元、平整路面7488元、停车场土石方40140元，扣保养不好2500元、代付水泥款30000元，总计367890元。后因被告原法定代表人施化杰涉嫌合同诈骗罪被判处有期徒刑，被告未能履行付款义务，侵害了原告权益，为此诉至法院。请求：1、确认《工程承包（旅游公路）施工合同》无效；2、被告溪洲旅游公司赔偿原告工程施工损失367890元（施工单价同意以司法鉴定为准），以及自起诉之日起按照人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；3、诉讼费由被告负担。

被告溪洲旅游既未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。

第三人鑫成建设陈述，对涉诉工程其仅是被吴良平空挂，第三人既不是该工程的实际承包人，也非发包方或业主，自始就未参与过工程的经营管理，也未收取过任何工程款、挂靠费或管理费，原告也明知该挂靠的事实；其次，原告之前在浙江法院就已经起诉过相关案件，但并未请求支付本案工程款，因此原告的主张已过诉讼时效。综上，原告对第三人的诉请应予以驳回。

经审理查明，原告***为证明其主张提供了以下证据：

证据1、《工程承包（旅游公路）施工合同》。证明鑫成建设承包了溪州旅游公司的公路施工等工程。

证据2、2011新建溪洲大变洲水泥公路收方清单。证明大变洲水泥公路工程量为861.5×3=2584.5平方米。

证据3、工程决算书。证明村尾挖停车场土石方40140元。

证据4、银行账户交易明细。证明原告交了50000元的保证金给施化杰的儿子施耀进。

证据5、（2014）武刑初字第39号刑事判决书。证明《工程承包（旅游公路）施工合同》是诈骗的。

证据6、（2015）浙丽民终字第218号民事判决书。证明吴良平和陈育平将工程合同转让给原告。

证据7、鑫成建设公司内部工程承包合同。证明吴良平是鑫成公司的内部承包人。

证据8、解除合同协议书。证明施化杰是诈骗，解除合同鑫成公司都不知道。

证据9、工程施工合同转让协议、授权委托书、任命书。证明原告系讼争工程实际施工人、队长。

证据10、（2012）丽庆民初字第304号民事判决书、（2013）浙丽民终字第85号民事裁定书、（2014）丽庆民初字第366号民事判决书。证明原告在庆元县法院有起诉过，但是起诉合同转让费。

第三人鑫成建设经质证认为，证据1是我方盖章，但该合同是原告与案外人吴良平拿给第三人要求挂靠第三人公司；证据2、3我方没有参与经营管理，不清楚；证据4与第三人没有关系；证据5真实性无异议，但我方没有参与；证据6真实性无异议，但恰证明该工程是原告和案外人吴良平、陈育平私下转包交易，与第三人没有关系；证据7是我方盖章，但该合同是案外人吴良平为达到挂靠目的要求盖章的，第三人并没有承包该工程；证据8是复印件，我方没有收到；证据9转让合同我方不清楚，授权委托书是真实的，但第三人从未收到任何工程款，任命书是第三人应原告要求出具的，目的是为了方便原告进行工程施工；证据10真实性无异议，说明原告之前就已起诉，但未请求支付工程款，因此原告的本案主张已过诉讼时效。

案件审理期间，本院向浙江省庆元县人民法院调取了原告***涉诉的相关裁判文书，分别为（2012）丽庆民初字第304号民事判决书、（2014）丽庆民初字第366号民事判决书、（2015）浙丽民终字第218号民事判决书。经质证，原告***无异议；第三人鑫成建设对真实性无异议，但认为原告的诉讼时效已过。

鉴于被告溪洲旅游经依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。本院对以上证据综合分析认证如下：原告***提供的证据1、5、6、7、10及证据9中的授权委托书、任命书，第三人鑫成建设对其真实性无异议，本院予以确认；证据2、3系被告溪洲旅游所出具，其未到庭抗辩，本院予以采信；证据4与本案无关联；证据8系复印件，且乙方鑫成建设并未签字盖章，本院不予采信；证据9中的《工程施工合同转让协议》，已经浙江省庆元县人民法院和丽水市中级人民法院审理，该转让协议真实但无效。本院向庆元县人民法院调取的（2014）丽庆民初字第366号民事判决书、（2015）浙丽民终字第218号民事判决书，已经发生法律效力，本院予以确认。

被告溪洲旅游、第三人鑫成建设在举证期限内未向本院提交证据材料。

上述证据结合庭审中到庭当事人的陈述，本案事实可作如下认定：

2011年4月27日，被告溪洲旅游与第三人鑫成建设签订《工程承包（旅游公路）施工合同》，约定溪洲景区开发旅游项目第二期工程的旅游公路、停车场等组合工程由鑫成建设承建，施工路段每平方米价136元，工程立项批准文号武计（2006）195号、115号等。

2011年4月29日，第三人鑫成建设与吴良平签订《公司内部工程承包合同》，将上述工程项目承包给吴良平施工管理。2011年5月7日吴良平、陈育平又与原告***签订《工程施工合同转让协议》，将上述工程以40万元价格转让给***。***即作为实际施工人进场铺浇水泥路，但其不具有水泥路面的施工资质。

2011年12月28日，被告溪洲旅游向原告***出具《2011新建溪洲大变洲公路收方清单》，载明”施工班组：承包负责人***，建设地址：溪洲村大变洲。1、大变洲水泥公路861.5×3=2584.5M2；2、打水泥包括机械在内每平方价18元（2584.5×18=46521元）；3、石子419M×60=25140元；4、沙子279M×80=22320元；5、平整路面861.5M＋茶厂桥头500M=1361.5×5.5=7488元；6、水沟涵洞5M×5M=25×50=1250元；7、水泥80吨×480=38400元。备注：扣断裂缝51条，路面没有保养。路面质量不合标准，没有整改。扣保养费用3000元，扣一条缝1000元。总扣54000元。总合计（143703.5-54000）=89703.5元”等。在该收方清单上，公司现场人签字有李天龙、卢树积、杨国泰、施耀进、张临祥，村民代表签字有王碧仁，施工班组签字栏内***未签字，但持有该收方清单。2012年8月28日，被告溪洲旅游的原法定代表人施化杰就村尾停车场挖填土方向原告***出具工程（决）算书，确认工程金额40140元。

2012年7月3日，原告***向浙江省庆元县人民法院起诉被告吴良平、陈育平、溪洲旅游建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2012）丽庆民初字第304号。该案经二审后，浙江省丽水市中级人民法院于2013年4月22日作出（2013）浙丽民终字第85号民事裁定，认为”鉴于本案纠纷存在经济犯罪嫌疑，故应移送福建省武夷山市公安局查处为妥”，裁定撤销庆元法院一审判决，驳回原告***起诉。

2014年7月17日，本院对被告溪洲旅游的原法定代表人施化杰犯合同诈骗罪作出（2014）武刑初字第39号刑事判决，并已发生法律效力。该判决书中认定：”2004年7月29日，被告人施化杰成立武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司。2009年至2013年，被告人施化杰在没有取得任何施工许可，自己公司也没有实际收入的情况下，以该公司的名义，以开发溪洲旅游景点项目为由，与他人签订承建防洪堤、景区道路、别墅等合同，骗取保证金270.3万元。合同中所载明的工程造价标的额也没有经过严格的计算，项目从未获得外商资金投入，合同中显示的项目批复文号武计（2006）195号、115号为虚假文件”。”2011年4月，被告人施化杰与陈育平、吴良平签订《旅游公路工程承包施工合同》，由陈育平、吴良平承建武夷山市溪洲景区开发旅游项目旅游公路、停车场等工程，并支付合同保证金5万元。2011年5月7日，陈育平、吴良平将该工程转让给被害人***。***支付转让费30万元给陈育平、吴良平，并继续支付合同保证金10万元给施化杰。***在溪洲村口景门外进行土方开挖平整和溪洲景区大变洲铺设水泥路工程。到工程结算时，施化杰无力支付工程款，也未退还保证金”等。

2014年9月10日，原告***向浙江省庆元县人民法院起诉被告吴良平、陈育平建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2014）丽庆民初字第366号，其诉讼请求为”1、确认《工程施工合同转让协议》无效；2、两被告返还因无效而取得的财产36万元”等。该案经二审后，浙江省丽水市中级人民法院于2015年8月21日作出（2015）浙丽民终字第218号民事判决，认为《工程施工合同转让协议》的双方当事人均没有资质，该协议无效，吴良平、陈育平因该协议取得的财产，应当予以返还，并改判吴良平、陈育平返还***28万元等。

2016年1月7日，原告***向本院起诉被告溪洲旅游建设工程施工合同纠纷一案，审理过程中本院追加鑫成建设为第三人参加诉讼。原告***因对被告溪洲旅游出具《2011新建溪洲大变洲公路收方清单》中载明的水泥公路每平方米单价18元有异议，于2016年4月7日申请司法鉴定，但其在收到鉴定机构的《鉴定受托函》和本院的预交鉴定费用通知书后，未在指定的期限内预交鉴定费用，故鉴定公司于2016年6月3日将送检材料退回。

本院认为，结合生效的（2014）武刑初字第39号刑事判决书，（2014）丽庆民初字第366号、（2015）浙丽民终字第218号民事判决书，以及《2011新建溪洲大变洲水泥公路收方清单》、工程（决）算书等证据，能够认定原告***系讼争《工程承包（旅游公路）施工合同》项下的溪洲大变洲水泥公路、停车场等组合工程的实际施工人，其与被告溪洲旅游形成建设工程施工合同关系。

由于（2014）武刑初字第39号刑事判决书已经认定被告人施化杰以非法占有为目的，在没有取得任何施工许可的情况下，以该公司的名义，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以开发溪洲旅游景点项目为由，与他人签订承建景区道路等合同，骗取工程保证金，其行为已构成合同诈骗罪。因此，施化杰犯罪行为所涉及的本案《工程承包（旅游公路）施工合同》系以合法形式掩盖非法目的，依法应当确认为无效，原告***诉请主张该合同无效，应当予以支持。且该《工程承包（旅游公路）施工合同》无效的原因在于施化杰的犯罪行为，而施化杰系被告溪洲旅游的原法定代表人，又是以该单位的名义对外签订经济合同构成犯罪，因此被告溪洲旅游应对施化杰以单位名义签订、履行经济合同所造成的后果，依法承担民事责任。

原告***作为讼争工程的实际施工人，其施工的过程就是将劳务及建筑材料物化到建设工程中的过程，故在合同无效的情况下，无法适用返还财产的原则，只能对其折价补偿。且有过错的一方系被告溪洲旅游，应当赔偿原告***因此遭受到的工程施工损失。但由于（2014）武刑初字第39号刑事判决书已经认定”合同中所载明的工程造价标的额也没有经过严格的计算……项目批复文号武计（2006）195号、115号为虚假文件”等，因此《工程承包（旅游公路）施工合同》中约定的”施工路段每平方米价136元”不能采用。原告***虽对《2011新建溪洲大变洲公路收方清单》中载明的水泥公路每平方米单价18元有异议，但其未在指定的期限内预交鉴定费用，应当对此承担举证不能的法律后果。另，原告***在诉请计算工程损失时称”保养不好扣一条缝50元=2500元”，但《2011新建溪洲大变洲公路收方清单》中明确载明”备注：扣断裂缝51条，路面没有保养。路面质量不合标准，没有整改。扣保养费用3000元，扣一条缝1000元。总扣54000元。”而原告对此并没有证据反驳，亦没有证据证明一条裂缝是扣50元。所以，对原告***的损失赔偿只能依据被告溪洲旅游所出具的《2011新建溪洲大变洲公路收方清单》和工程（决）算书所确认的工程价款计算支付，其中对于不合格部分按照《2011新建溪洲大变洲公路收方清单》备注栏中载明的总扣54000元外，其余部分应当视为溪洲旅游确认工程质量合格，应当对***赔偿该部分的工程施工损失。原告***还主张应自起诉之日起按照人民银行同期贷款基准利率赔偿利息损失，符合国家有关规定，本院予以支持。

关于第三人陈述原告的主张已过诉讼时效问题。本院认为，原告请求的确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，只有在合同经确认无效后，其关于返还财产及赔偿损失的请求，才开始适用法律关于诉讼时效的规定。因此，原告的主张并未超过诉讼时效期间。被告溪洲旅游经依法传唤，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：

一、2011年4月27日被告武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司与第三人福建省鑫成建设工程有限公司签订的《工程承包（旅游公路）施工合同》无效。

二、被告武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告***工程施工损失129843.5元，以及自2016年1月7日起至本判决确定的给付之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费7268元，减半收取3634元，由原告***负担2354元，被告武夷山市溪洲自然风景区旅游有限公司负担1280元，该款应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审判员　　徐欢

二〇一六年六月十六日

书记员　　王萍

本案依据的主要法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

三、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。

四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。