***、武汉金穗建筑安装工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终11474号 上诉人（原审被告）：***，男，1962年2月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。 被上诉人（原审原告）：武汉金穗建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武汉市青山区工人村都市工业园C区9号3楼302室。 法定代表人：**，该单位总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北矗峰律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人武汉金穗建筑安装工程有限公司（以下简称金穗公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2022）鄂0107民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判金穗公司向***支付经济赔偿金34,909.4元。2．上诉费由金穗公司承担。事实与理由：一、一审法院错误适用举证规则。本案为经济赔偿金纠纷，依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。一审中，***称是因金穗公司要求其于2021年5月28离职而解除劳动关系。针对上诉的**，金穗公司应提供相关证据证明不是其自原因致使双方劳动关系解除。而从仲裁至一审中，金穗公司一直未提供相关的证据来证明劳动合同解除的原因。在前置仲裁程序中，金穗公司说双方之间没有劳动关系，在一审中又说双方的劳动合同未解除。如金穗公司所称劳动合同未解除，金穗公司为何于2021年6月就未向***支付报酬且停缴社会保险。未支付报酬停缴社会保险就是解除劳动合同。对解除劳动合同发生争议，依其规定应当是由金穗公司负责举证证明，如不能证明承担不利后果。而一审法院在金穗公司对***停发工资、停缴社会保险事实已解除劳动合同情形下，却以“***也未提交其向金穗公司明确表达要解除劳动关系的证据，***关于金穗公司要求期离职的**没有证据证实”为由，不认定***与金穗公司劳动合同已非法解除错误，且违悖了法律规定的举证规则，其判决不支持金穗公司支付赔偿金的结果错误。二、金穗公司是违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位解除劳动合同的法定条件，且规定了解除劳动合同用人单位的法定义务。本案中，在劳动关系存续期内是被上诉要求***离职且未给予补偿，金穗公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动合同条件，为违法解除劳动合同。依《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条，金穗公司应当支付赔偿金。 金穗公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 金穗公司向一审法院起诉请求：1．判令金穗公司不向***支付违法解除劳动关系赔偿金；2．本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：***于2017年11月进入金穗公司从事钳工工作，双方未签订书面劳动合同，金穗公司按月向***支付工资。2019年5月至2021年5月，金穗公司为***缴纳社会保险。2021年5月28日之后，***未再到金穗公司工作。***2021年5月28日前12个月平均工资为4,364.63元。*****，2021年5月28日，班长让***到项目经理办公室，项目经理告知公司要求***5月31日办理离职手续。***还**，2021年5月31日，***的工作服和门禁卡被收走，***拒绝在金穗公司准备的离职书上签字。金穗公司对此不予认可，**从未通知***不让其上班。 另查明，2021年11月25日，***作为申请人，以金穗公司为被申请人，向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1．确认申请人与被申请人2017年11月至2021年6月存在劳动关系；2．被申请人支付申请人2017年1月至2021年6月未签劳动合同的二倍工资差额48,010.96元；3．被申请人支付申请人2017年11月至2021年6月违法解除劳动合同的赔偿金34,909.04元。2022年1月17日，该仲裁委员会作出青劳人仲裁字［2022］34号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人2017年11月至2021年5月28日存在劳动关系。二、被申请人自裁决生效之日起七日内向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金34,909.04元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。金穗公司不服该仲裁裁决的第二项，向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为金穗公司是否应支付***违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案适用该法条的前提是金穗公司违反法律规定解除与***的劳动关系。金穗公司认为双方的劳动关系并未解除，***2021年5月28日后无故未返岗，金穗公司多次联系***回去上班。***在庭审中认可“隔了很长时间，大概一个多月之后，金穗公司工会主席给我打电话，让我去做酒店的位置去餐饮部门上班，这个位置与金穗公司没有任何关系。我到仲裁委申请仲裁后，12月8日项目经理直接来找我去上班，但是我没有门禁卡，进不来厂门”。*****班组长和项目经理要求其办理离职手续，但未提交相关证据。金穗公司对此不予认可，且在本案审理过程中，金穗公司仍表示希望***返岗。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但在本案中，金穗公司即用人单位否认作出开除、除名、辞退、解除劳动合同的决定，且***认可2021年6月左右、2021年12月8日金穗公司曾通知其返岗，***还**第一次通知的岗位与金穗公司无关、第二次通知***没有门禁卡进不了厂门，***相关**为了证明金穗公司并非真正为***解决返岗问题、***实际上无法再为金穗公司工作，但***并未提交相关证据。双方均认可***于2021年5月28日后未到金穗公司工作，一审法院认为在***未为金穗公司提供劳动的情况下，不能以停发工资及停缴社会保险费来推断金穗公司违法解除劳动合同。综上，金穗公司要求无须向***支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 ***在劳动仲裁时请求裁决确认双方在2017年11月至2021年6月存在劳动关系。仲裁认定双方在2017年11月至2021年5月28日存在劳动关系，双方均未对此提起诉讼。一审法院对此予以照准。但需要说明，金穗公司在本案审理过程中主张尚未与***解除劳动关系，***也未提交其向金穗公司明确表达要解除劳动关系的证据，***关于金穗公司要求其离职的**没有证据证实，且金穗公司不予认可，双方可就劳动关系的终止问题进行协商，确定劳动关系的终止时间，一审法院仅确认双方在2017年11月至2021年5月28日存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，一审判决：一、金穗公司与***2017年11月至2021年5月28日存在劳动关系；二、金穗公司无须支付***违法解除劳动关系的赔偿金34,909.04元。案件受理费5元，由金穗公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对***的上诉请求范围进行审查，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为，金穗公司应否向***支付违法解除劳动合同赔偿金。具体评如下： ***主***公司违法解除了双方的劳动关系，故应支付违法解除劳动合同赔偿金。本院对***的该主张不予采纳，理由如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***应当就金穗公司解除了双方劳动关系的事实承担举证责任。***主***公司的班组长口头通知***不要上班，金穗公司对此予以否认，因***未提供证据证明存在其所述的事实，对此应承担举证不能的不利后果。虽然金穗公司于2021年6月起未向***支付报酬且停缴社会保险，但因***在此之前就未向金穗公司提供劳动，故金穗公司的该行为不能认定金穗公司解除了双方的劳动关系。况且，根据***在一审庭审中“隔了很长时间，大概一个多月之后，金穗公司工会主席给我打电话，让我去做酒店的位置去餐饮部门上班，这个位置与金穗公司没有任何关系。我到仲裁委申请仲裁后，12月8日项目经理直接来找我去上班，但是我没有门禁卡，进不来厂门”的**可知，在***2021年5月28日未到岗后，金穗公司多次要求***回去上班。据此，一审法院采纳金穗公司主张的双方劳动关系并未解除的意见并无不当，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提条件为，用人单位单方且违法解除了双方的劳动合同关系。如前所述，在***未提供证据证明金穗公司作出了解除劳动关系，且金穗公司认为双方劳动关系并未解除的情况下，***要求金穗公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实和法律依据，故一审判决金穗公司无须向***支付违法解除劳动关系赔偿金正确，本院依法予以维持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担，予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 员　　胡　浩 二〇二二年八月三十日 法官助理　　孙　仪 书 记 员　　***