某某才、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终16号 上诉人（原审被告）：**才，男，1964年9月1日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区。 委托诉讼代理人：***，广西航洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月21日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：***，广西华际律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钦州市钦南区水利局。住所：广西壮族自治区钦州市北部湾大道70号。统一社会信用代码：11450702008112808W。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，系该局职员。 委托诉讼代理人：***，男，系该局职员。 被上诉人（原审被告）：北海市水电建筑工程处。住所：广西壮族自治区北海市合浦县廉州镇迎宾大厦。统一社会信用代码：91450500199309565D（4-1）。 法定代表人：***，该工程处处长。 委托诉讼代理人：***，广西阳***事务所律师。 上诉人**才因与被上诉人***、钦州市钦南区水利局（以下简称钦南水利局）、北海市水电建筑工程处（以下简称北海工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初2896号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭于2020年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人**才的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人钦南水利局的委托诉讼代理人***、***，被上诉人北海工程处的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **才上诉请求：1.将本案发回重审或者改判上诉人**才给付被上诉人***工资10724.5元（即：236480.5-11287.8元/人×20人=10724.5元），并自2015年6月1日起，按银行同期同类贷款利率支付利息，直至10724.5***为止；2.被上诉人北海工程处对上诉人**才给付被上诉人***工资10724.5元及利息承担连带责任；3.被上诉人钦南水利局对上诉人**才、被上诉人北海工程处连带给付被上诉人***工资10724.5元及利息，在欠付工程价款范围内承担责任；4.本案的一审案件受理费及二审案件受理费由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审认定案件事实不符合法律规定。一审判决第4页第21、22行的事实是由被上诉人***庭审**所得，上诉人对该**不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，一审认定该事实违反法律规定。二、一审有意为被上诉人***隐瞒不利证据。被上诉人向一审法院提交的“投诉书”，一审法院并未就此进行审理。根据该“投诉书”可证明236480.5元是21位村民（含被上诉人***）的工钱，不是被上诉人***个人所有，其只是村民代表，被上诉人***独占该236480.5元没有事实依据。庭审中，被上诉人***当庭提交的21位村民的工资表单，其中被上诉人***工资为11287.80元。上述证据，一审均未提及，且涉案款项为21位村民共有，被上诉人***提起诉讼请求独占该款不合法。三、236480.50元的权利主体是21位村民，被上诉人***不是独占权利主体。被上诉人***只是20位村民主***的代理人。四、一审判决遗漏当事人，应当发回重审。（一）被上诉人***以“代表人”、“劳务代表”身份出现，其是代理20位村民从事事务的身份；（二）236480.50元为21位村民共有；（三）一审将21位村民共有的236480.50元判决给被上诉人***，被上诉人***侵占了其他20位村民的合法权益。五、一审只判决上诉人给付被上诉人***工程款，驳回被上诉人***对被上诉人钦南水利局，北海工程处承担责任的请求不符合法律规定。一审认定本案是建设工程施工合同，因而产生的纠纷即为建设工程施工合同纠纷，被上诉人***提出变更诉讼请求为“上诉人承担给付责任，被上诉人北海工程处对上诉人给付承担连带责任，被上诉钦南人水利局在欠付工程款范围内承担责任”符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定。被上诉人***变更诉讼请求后，避免一审再追加转包人的程序工作，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，只是增加了法院要查明发包人是否尚欠工程款的事实，若发包人尚欠工程款，在欠付工程款部分承担责任。一审以合同相对人及“劳务协议”非劳务合同为由，驳回被上诉人***对被上诉人北海工程处，钦南水利局应当承担责任的请求不当。六、上诉人及被上诉人北海工程处，钦南水利局对被上诉人***承担的份额为10724.5元。236480.50元为21位村民共有，被上诉人只能主张其所有的份额。七、被上诉人***提起诉讼请求给付236480.50元工程款超过2年的诉讼时效，应驳回其诉讼请求。2015年7月14日上诉人在“***”签字，被上诉人***于2019年9月2日提起诉讼，超过2年的诉讼时效，即2017年7月14日。2017年10月1日《民法总则》生效，依法不应当支持被上诉人***3年的诉讼时效。被上诉人水利局2016年6月12日作出的“人大答复”不发生诉讼时效中断的法律事由，一审法院支持3年的诉讼时效属于适用法律错误。八、关于利息问题。一审法院按全国同期同类银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，应予撤销。 被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人之间是建设工程合同关系，而不是劳务合同关系。2014年3月8日双方签订了劳务协议，根据合同约定由被上诉人***负责组织工程所需要的全部建设材料、人员、机械设备进行施工，因此，双方的合同关系是建设工程合同关系，而不是劳务关系。在本案中，被上诉人***有诉讼主体资格，上诉人应当支付236480.5元工程款给被上诉人***。根据双方签订的合同，根据合同的相对性，被上诉人也有权利主张全部的劳务费。一审法院没有对相关证据进行隐瞒，一审时被上诉人所提供的投诉书和工资列表、人大答复等这些材料所提及的农民工工资只是被上诉人想通过政府部门协调拿到相关工程款，根据投诉书、人大答复不能全部反映本案的法律关系和事实关系。根据一审被上诉人***所提供的工资列表中将236480.5元工程款平均分摊到每个工人身上，被上诉人制作的工资表只是向相关部门主***的方式，不能全部反映案件事实，而且236480.5元也包含了建设材料和机械设备的费用、农民工工资，若236480.5元全部是劳务费，那么建设工程所使用的材料和机械设备的费用从何而来。被上诉人***主***没有超过诉讼时效，工程结算后被上诉人一直向上诉人要求支付工程款，每年都向上诉人主张，并且在起诉前被上诉人也通过相关政府部门主***。 被上诉人钦南水利局辩称，**才提起民事诉讼的事由与客观事实不符，**才与水利局不存在合同关系。2010年12月期间，水利局将钦州市钦南区***水库除险加固工程项目进行公开招标，北海工程处中标，合同总金额为2874486元。根据合同相对关系，水利局和**才不存在合同关系，对水利局不产生合同约束力，不应该将水利局列为被上诉人。**才不服一审判决提出上诉，要求水利局在欠付工程价款范围内承担责任。经查，该工程项目是水利局于2010年12月29日与北海工程处签订《钦南区***水库除险加固工程施工承包合同书》（合同编号：QNQSKXJGGC201001-5)实施的，该合同已明确了水利局的权利义务，并且在该《合同书》中明确工程不得分包，除此之外水利局并没有与其他第三方签订过相关合同或协议。水利局向北海工程处求证，得知**才并非北海工程处正式职工。因此，水利局与**才不存在任何权利义务关系，**才要求水利局在欠付工程价款范围内承担责任没有任何依据。水利局与北海工程处签订施工合同后，严格按照合同履行了相关义务，水利局根据合同要求，按工程进度及时支付了工程款。该工程合同价为2874486元，按合同约定，工程未竣工验收，需扣留工程10%的进度款作为质量保证金，实际支付为90%，所以应支付金额为2587037元，到2014年12月30日为止，水利局实际已支付工程进度款2590000元，并没有拖欠工程款的现象。 被上诉人北海工程处辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应当予以维持，请求驳回**才的上诉请求。对于**才的第一项上诉请求没有异议，对第二项上诉请求有异议，北海工程处和***没有合同关系，不应作为本案的诉讼主体。第三项上诉请求与北海工程处无关。 原告***向一审法院起诉请求：1.请求判决三被告支付拖欠的工程款236480.5元及逾期利息258891.7元(自2014年9月31日暂计至2019年4月10日止，按年利率24%计算，以后另计)；2.判决三被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年12月29日，钦南水利局与北海工程处签订了《钦南区***水库除险加固工程施工承包合同书》一份，约定：钦南水利局将钦南区***水库除险加固工程发包给北海工程处，工程不得分包。上述合同签订后，北海工程处将工程分包给**才，双方未签订书面合同。2014年3月8日，**才以“北海水利工程处大禾（堂）除险加固项目部”的名义，与***签订了《工程施工劳务承包协议》一份，约定：甲方（项目部）将钦南区***水库2#副坝和溢洪道工程承包给乙方。***作为甲方的代表人在合同上签字，***以乙方“代表人”的名义在合同上签字。上述合同签订后，***组织人工、租赁机械、购置建筑材料进行了施工，工程已完工并交付钦南水利局使用。2014年11月13日，**才以“发包单位”的名义，***以“劳务代表”的名义进行了结算，双方签订了《***水库结算计算清单》、《***水库结算确认单》，内容：发包单位按劳务合同同意支付溢洪道建筑工程费203480.50元，副坝建筑工程费29000元，施工修路费4000元，合计236480.50元。**才、***在上述清单、确认单落款处的“发包单位签字”处签字。2015年5月15日，***出具《***》一份给***，承诺******、防**的工程款236480.50元，定于2015年5月31日付清。2015年7月14日，**才在该《***》上签署“因结算资料未完善造成滞后，此***同样生效”的意见并签名。之后，因**才未清偿工程款给***，***向钦州市钦南区人民代表大会提出《关于要求解决***水库二号副坝溢洪道除险加固项目拖欠农民工工资的建议》，钦州市钦南区水利局于2016年6月12日作出《关于对钦南区第五届人大六次会议第6号代表建议的答复》，称该局严格按照进度款支付条件支付工程进度款，不存在拖欠工程款的问题。农民工工资实际由施工单位支付，该局只能督促施工单位尽快结清农民工工资。建议农民工主动与工程处联系解决或者通过劳动监督部门进行维权。另查明，***是**才聘请的管理员。 一审法院认为，2014年3月8日，**才以“北海水利工程处大禾（堂）除险加固项目部”的名义与***签订的《工程施工劳务承包协议》，虽然名为劳务承包协议，但根据**才以“发包单位”的名义，***以“劳务代表”名义签订的《***水库结算计算清单》、《***水库结算确认单》，***完成工程，需要出资租赁机械开挖土方、购买材料建设建筑物等，故实质为建筑工程施工合同。综合全案证据，《工程施工劳务承包协议》、《***水库结算计算清单》、《***水库结算确认单》足以证明***为《工程施工劳务承包协议》的合同相对方，其证明力明显大于其他证据，故工程处、水利局、**才提出涉案工程款属于***与其他民工共有的事实主张，证据不充分，该院不予采信。工程处、**才违法分包、转包工程，违反了法律禁止性规定，故《工程施工劳务承包协议》为无效合同，该院予以确认。**才与***达成了《***水库结算计算清单》、《***水库结算确认单》，即结算协议，基于无效建设工程施工合同形成，亦应确认无效，但工程已交付投入使用，依法可参照结算协议约定计付工程款。“北海水利工程处大禾（堂）除险加固项目部”非依法成立的法人或组织，应由**才承担责任，***请求**才依结算协议约定支付相应的工程款，符合法律规定，该院予以支持。2014年11月13日，**才与***达成结算协议，未约定付款时间及利息利率，2015年5月15日，***出具《***》一份给***，承诺于2015年5月31日付款，应认为双方达成新的协议，故应自从2015年6月1日起，按银行同期同类流动资金贷款利率计算利息。2015年5月15日，***出具《***》一份给***，承诺于2015年5月31日付款，故应自2015年6月1日起，计算二年诉讼时效期间，2015年7月14日，**才在该《***》上签署意见并签名，发生诉讼时效中断，***向钦州市钦南区人民代表大会提出《关于要求解决***水库二号副坝溢洪道除险加固项目拖欠农民工工资的建议》，钦州市钦南区水利局于2016年6月12日作出《关于对钦南区第五届人大六次会议第6号代表建议的答复》，又发生诉讼时效中断，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，故即便于2016年6月12日起，计三年诉讼时效期间。***于2019年9月2日起诉，仍未超过诉讼时效。***与**才签订《工程施工劳务承包协议》，互为合同相对人，工程处、水利局不是合同相对人，再且，《工程施工劳务承包协议》非劳务合同，***请求工程处、水利局承担民事责任的诉求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条之规定，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告**才于本案判决生效之日起十日内给付原告***工程款236480.50元及利息（以236480.50元为基数，从2015年6月1日起至2019年8月19日，按同期同类银行流动资金贷款利率计算；从2019年8月20日至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8760元，适用简易程序减半收取4380元，由原告***负担1956元，被告**才负担2424元。 二审中，被上诉人***提交了如下证据：《劳动保障监察电话咨询、举报、投诉登记表》，拟证明***于2017年12月18日向钦州市钦南区劳动监察大队提供了相关材料，要求劳动监察大队对**才欠付***的工程款进行协调。上诉人**才质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可，该证据连投诉请求事项都没有。被上诉人钦南水利局质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性没有异议。被上诉人北海工程处质证认为，对该证据的真实性没有异议，被投诉人情况写的是北海工程处，但与北海工程处无关。**才、***不是北海工程处的职员，不能证明***曾经向北海工程处主张过权利。本院认为，该份证据能客观反映被上诉人***追讨涉案工程款的事实，对该份证据的证明力予以采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的法律事实予以确认。另查明，2017年12月18日，被上诉人***向钦州市钦南区劳动监察大队投诉被上诉人北海工程处（**才），反映其被拖欠案涉工程款的问题。 本院认为，一、关于被上诉人***在案涉工程中的身份问题。上诉人主张根据《投诉书》、《关于对钦南区第五届人大六次会议第6号代表建议的答复》及工资表等证据，可以证明诉争的236480.5元系21位村民的工钱，***只是其中的代表，一审将该款全部判决归***侵犯了其他20位村民的合法权益。本院认为，被上诉人***在本案中的身份应该是实际施工人，而不是劳务代表。理由如下：首先，上诉人与***签订的《工程施工劳务承包协议》约定，工程所需的全部建筑材料、施工人员、施工机械由***负责组织。经审查，该合同虽名为劳务承包，但内容属于建筑施工性质，实为建设工程施工合同；其次，根据一审法院向在案涉工程进行施工的人员**有、***、***、***、***等制作的《问话笔录》可知，上述人员均系***叫去施工工地做工的，并由***负责发放报酬；再次，***向***出具的《***》明确表示案涉236480.5元系工程款，上诉人**才于2015年7月14日对该《***》的内容予以签字确认，并未提出异议。由此，可予认定被上诉人***是实际施工人的事实存在高度盖然性,一审未遗漏案件当事人，不存在发回重审的情形。 二、关于上诉人应向被上诉人***支付多少工程款的问题。案涉工程存在非法转包、违法分包的事实，并且实际施工人***并无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，案涉《工程施工劳务承包协议》无效。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程已经完工并交付使用，被上诉人有权参照合同的约定，依据其与被上诉人之间达成工程结算单来请求工程款。因此，根据《***水库结算确认单》、《***水库结算计算清单》及《***》等证据，上诉人应向被上诉人***支付236480.5元工程款。 三、关于被上诉人钦南水利局、北海工程处应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人索要工程款，但发包人承担责任的前提是存在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的事实。庭审中，发包人钦南水利局与总包北海工程处一致认为，他们之间的工程价款（不含质保金）已经结算完毕，发包人钦南水利局不存在欠付工程款的事实，并在一审中提供了转账凭证及发票予以证实。上诉人**才对发包人钦南水利局不存在欠付工程款的事实存在异议，但未能提供反驳证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决钦南水利局无需承担责任并无不当，本院予以维持。至于北海工程处应否对上诉人欠付的工程款承担连带清偿责任的问题。在本案中，被上诉人北海工程处是总包人，并非发包人，且与被上诉人***并无直接的合同关系，上诉人要求被上诉人北海工程处承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 四、关于***的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。本案中，被上诉人***在2015年签订结算协议之后，***于2016年6月12日、2017年12月18日向有关部门主张过保护其民事权利。 根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”之规定，被上诉人***的行为可引起诉讼时效中断，重新计算的结果。因此，被上诉人***于2019年9月2日起诉时，并未超过诉讼时效。 五、关于欠付的工程款应如何计算利息的问题。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定和政策变动的结果，采用两个利率分段计取利息并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人**才的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8760元，由上诉人**才负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　成 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二〇年三月九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***