河南中天电气股份有限公司、***民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫10民终1291号

上诉人(原审被告)：河南中天电气股份有限公司，住所地河南省许昌市东城区工业聚集区纬十三路东段。

法定代表人：张红垒，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：李勇，河南世纪风律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1968年12月6日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。

委托诉讼代理人：姚怀喜，河南森鼎律师事务所律师。

原审被告：天宏钢构制造集团有限公司，住所地河南省许昌市魏都区八一路与西环路交叉口。

法定代表人：许红，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：李莉、姜梦琳（实习），河南万鹏律师事务所律师。

原审被告：许红，男，1975年10月27日出生，汉族，住浙江省富阳市。

原审被告：河南省首瑞橡胶股份有限责任公司，住所地河南省襄城县城南煤焦化经济产业园。

法定代表人：程向阳，任该公司总经理。

原审被告：程向阳，男，1969年7月18日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。

原审被告：程松阳，男，1976年9月9日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。

原审被告：程晓萌，女，1990年5月25日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。

原审被告：张红垒，男，1977年6月22日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。

原审被告：尹丽娜，女，1976年11月17日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

上诉人河南中天电气股份有限公司（以下简称河南中天电气公司）因与被上诉人***、原审被告天宏钢构制造集团有限公司（以下简称天宏钢构公司）、许红、河南省首瑞橡胶股份有限责任公司（以下简称河南首瑞橡胶公司）、程向阳、程松阳、程晓萌、张红垒、尹丽娜民间借贷纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初5418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南中天电气公司的委托诉讼代理人李勇、被上诉人***及其委托诉讼代理人姚怀喜、原审被告河南首瑞橡胶公司的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。原审被告许红、河南省首瑞橡胶公司、程向阳、程松阳、程晓萌、张红垒、尹丽娜经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南中天电气公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判上诉人与原审被告张红垒、尹丽娜共同返还被上诉人借款8368000元，并支付利息、违约金和其他费用（按月利率2%），或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。⑴上诉人向赵跃宗支付的款项，应认定为向被上诉人付款。本案借款时，被上诉人与上诉人口头约定，出借款项由被上诉人或其妻子高秋敏账户汇入上诉人账户，还款则由上诉人汇入被上诉人或其妻子高秋敏、或赵跃宗账户。事实上，本案借款及还款的整个流程也是如此进行的。从另一方面分析，上诉人与赵跃宗素无交集，根本不可能先后六次向其账户汇入高达2040000元的巨款，以上事实足以证实赵跃宗账户是双方所约定的还款账户之一。⑵上诉人于借款当日向赵跃宗账户汇款800000元，系被上诉人提前扣除利息的行为，被上诉人实际出借款项应为9200000元。本案被上诉人采取的是所谓“足额”出借约定的款项，但同日又要求上诉人支付部分款项的隐蔽方法，其实质仍是一种提前扣除利息的行为。依照相关司法解释，应当按照出借人实际出借的款项认定出借数额。⑶上诉人于借款后连两个月（2014年11月、12月）向赵跃宗账户汇款1200000元，以借款本金为9200000元，月息为2%计算，在扣除当月应付的利息184000元后，下余部分应当冲抵本金，即832000元应当冲抵本金，现借款本金应为8368000元。而一审判决以平均法分摊利息同样是错误的，显失公平并严重损害上诉人利益。2、一审判决适用法律错误。一审法院对本案事实的错误认定，必然导致适用法律错误，其本应依法适用驳回被上诉人部分请求的法律规定，却错误地适用了支持其诉求的法律规定，其判决结果损害了上诉人的合法权益。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的前二条上诉理由没有证据支持和事实依据。上诉人的第三条上诉理由，根据《合同法解释》第二十一条的规定，被上诉人认为应当折抵利息，不应当折抵本金。

天宏钢构公司述称，同意上诉人的上诉理由，一审判决认定事实错误，该判决认定的上诉人已偿还款项金额错误。并且已偿还款项不论偿还时间，全部计算为利息错误。请求二审法院将本案发回重审。

原审被告许红、河南省首瑞橡胶股份有限责任公司、程向阳、程松阳、程晓萌、张红垒、尹丽娜未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、被告河南中天电气公司、张红垒、尹丽娜共同返还原告借款本金10000000元及利息、违约金（利息、违约金和其他费用合计按月利率2%计算）；2、被告天宏钢构公司、许红、河南首瑞橡胶公司、程向阳、程松阳、程晓萌对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用及其他费用由被告全部负担。

一审法院认定事实：2014年10月13日，***作为甲方（出借人），河南中天电气公司、张红垒、尹丽娜作为乙方（借款人），天宏钢构公司、许红、河南首瑞橡胶公司、程向阳、程松阳、程晓萌作为丙方（保证人），三方共同签订了借款合同，合同约定由甲方向乙方提供借款10000000元，借款期限1个月，自2014年10月13日至2014年11月12日止，月息15‰；丙方为合同项下的借款提供连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、违约金等乙方所有应付款项，保证期间为借款履行期限届满之日起两年。合同第三十三条第4款约定“在合同履行期间，乙方拒不履行还款义务或无力清偿欠款，而最终导致甲方付诸法律的，除应承担包括但不限于仲裁、诉讼等全部费用外，乙方还应向甲方支付借款额的30%作为处置违约金”。合同第四十四条约定“为保甲方资金安全、甲方向乙方借出款项需定期向律师、会计师等专业人士咨询、并需每月派人调查了解款项的实际使用情况、以上支出的咨询费、调查费、交通费、通讯费等费用乙方自愿承担、以上费用每月乙方按照第一条借款额的35‰向甲方支付一直到款项实际还清为止”。同日，***及妻子高秋敏分三次向借款人指定的收款人许昌中天变压器有限公司账户中转账共计10000000元，张红垒出具了借款金额为10000000元的借据。借款合同履行后，借款人指示许昌中天变压器有限公司先后七次向***及其妻子高秋敏的账户中转账付款共计4300000元，分别为2015年2月15日金额1500000元、2015年3月19日金额830000元、2015年3月21日金额150000元、2015年7月24日金额20000元、2016年2月6日金额1000000元、2016年3月4日金额300000元、2016年4月20日金额500000元。

对当事人争议的证据和事实，该院认定如下：关于河南中天电气公司的付款情况。河南中天电气公司主张，除***认可的七次付款事实外，河南中天电气公司还向***指定的收款人赵跃宗转账付款六次共计2040000元，并向该院提交了相应的转账凭证。***对河南中天电气公司的上述证据和主张有异议，认为赵跃宗不是***指定的收款人，所收到款项与本案借款无关。经该院审查认为，关于赵跃宗所收款项，河南中天电气公司未能提交***指定赵跃宗收款的证据，且***不予认可，河南中天电气公司提供的证据与本案关联性不足，对其提供的证据及主张的事实不予认可。

一审法院认为，***与河南中天电气公司、张红垒、尹丽娜签订借款合同，约定借款10000000元，后***实际履行了出借义务，双方的借款合同关系依法成立有效。天宏钢构公司在答辩时认为，实际收到借款的系许昌中天变压器有限公司，而本案借款合同约定的借款人并未收到借款，本案借款合同未实际履行。经该院审查认为，许昌中天变压器有限公司收到借款后，由张红垒出具借据，属借款人指定借款接收人的情形，且河南中天电气公司对借款事实并无异议，故本案借款合同合法成立，该院对天宏钢构公司的该答辩意见不予采纳。合同约定借款期限为1个月，借款期限至2014年11月12日届满，因三借款人未按合同约定如期履行还款义务，应当承担继续履行的违约责任。故***主张河南中天电气公司、张红垒、尹丽娜返还借款10000000元的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于借款利息、违约金和其他费用。依据相关法律规定，出借人可以同时主张利息、违约金和其他费用，但合并不得超出年利率24%；对于借款人已经自愿履行的上述费用，超出年利率36%的，借款人有权要求返还。本案中，借款合同中同时约定了借款利息为月利率15‰、调查咨询费用为每月35‰、违约金为借款金额的30%，合计超出了法律规定的限度，故***主张的利息、违约金和其他费用应当合计按月利率2%计算。结合该院查明的事实，2015年2月15日至2016年4月20日期间，借款人分七次向***付款4300000元，按照月利率2%的标准应折抵21.5个月的利息、违约金和其他费用，即折抵2014年10月13日至2016年7月27日期间的利息、违约金和其他费用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”河南中天电气公司在答辩时，主张其所付款项应当优先折抵借款本金的意见，因不符合上述法律规定，不予支持。天宏钢构公司、许红、河南首瑞橡胶公司、程向阳、程松阳、程晓萌为上述债务提供连带责任保证，且保证范围包括主债权本金、利息、违约金等借款人所有应付款项，故***要求以上保证人对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。天宏钢构公司在答辩时，主张许红在借款合同中签字系履行法定代表人的职务行为，其个人不应当作为保证人承担保证责任。经该院审查认为，许红作为天宏钢构公司的法定代表人在借款合同中加盖个人印鉴后，又在保证人处签字、捺印，应认定为许红以个人名义愿意承担保证责任的意思表示，故对天宏钢构公司的该答辩意见不予采纳。判决：一、本判决生效之日起十日内，被告河南中天电气股份有限公司、张红垒、尹丽娜共同返还原告***借款10000000元并支付利息、违约金和其他费用（利息、违约金和其他费用合计按月利率2%自2016年7月28日起计算至付清款项之日止）；二、被告天宏钢构制造集团有限公司、被告许红、被告河南省首瑞橡胶股份有限责任公司、被告程向阳、被告程松阳、被告程晓萌对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费81800元，财产保全费5000元，由天宏钢构制造集团有限公司、许红、河南省首瑞橡胶股份有限责任公司、程向阳、程松阳、程晓萌、河南中天电气股份有限公司、张红垒、尹丽娜共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河南中天电气公司提交被上诉人***书写的说明一份，用以证明被上诉人***认可上诉人转款给赵跃宗的2040000元视为***收到。

被上诉人***的质证意见是：真实性无异议。赵跃宗当时是被上诉人店里的会计，2040000元确实收到了，但应当折抵利息。

原审被告天宏钢构公司对该证据无异议。

原审被告许红、河南省首瑞橡胶股份有限责任公司、程向阳、程松阳、程晓萌、张红垒、尹丽娜未到庭质证。

经庭审质证和审查，因当事人对该证据均无异议，本院予以采信。

经二审审理查明，上诉人河南中天电气公司六次向赵跃宗账户转款共计2040000元，分别为2014年10月13日800000元、2014年11月13日600000元、2014年12月19日300000元、2014年12月26日200000元、2014年12月31日100000元、2015年7月24日40000元。庭审中，被上诉人***对上述转款事实予以认可，并称上述款项其已收到，但应当折抵利息。

经二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

根据各方当事人诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：一审法院认定涉案借款本金数额为10000000元是否正确。

本院认为，上诉人河南中天电气公司、原审被告张红垒、尹丽娜向被上诉人***借款10000000元，由原审被告天宏钢构公司、许红、河南省首瑞橡胶公司、程向阳、程松阳、程晓萌为该借款提供担保的事实，有借款合同、借据、股东（董事）会决议、银行汇款凭条等证据证实。上诉人河南中天电气公司上诉称一审法院判决以平均法分摊利息错误，而应当将扣除当月利息、补足上月利息后的剩余部分，抵扣本金。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，被上诉人***诉请涉案借款的利息、违约金和其他费用合计按月利率2%计算的主张，不违反法律规定，本院予以支持。现上诉人河南中天电气公司已偿还的金额，不足以清偿涉案全部债务，故应优先抵充借款利息，有剩余部分再用于抵充本金。截止本案起诉时，河南中天电气公司已偿还的金额根本不足以支付所欠剩余利息，故不存在有剩余部分用于抵充本金的情形。一审法院认定涉案借款本金数额为10000000元符合法律规定。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，***认可河南中天电气公司向赵跃宗账户转款的2040000元其已收到，故按法律规定该2040000元应折抵利息。河南中天电气公司借款后共向***付款6340000元，按照月利率2%的标准应折抵31.7个月的利息、违约金和其他费用，即折抵2014年10月13日至2017年6月3日期间的利息、违约金和其他费用。

综上所述，河南中天电气股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初5418号民事判决第二项及诉讼费的负担部分，即“被告天宏钢构制造集团有限公司、被告许红、被告河南省首瑞橡胶股份有限责任公司、被告程向阳、被告程松阳、被告程晓萌对上述债务承担连带清偿责任”和“案件受理费81800元，财产保全费5000元，由天宏钢构制造集团有限公司、许红、河南省首瑞橡胶股份有限责任公司、程向阳、程松阳、程晓萌、河南中天电气股份有限公司、张红垒、尹丽娜共同负担”；

二、变更许昌市魏都区人民法院（2016）豫1002民初5418号民事判决第一项为本判决生效之日起十日内，被告河南中天电气股份有限公司、张红垒、尹丽娜共同返还原告***借款10000000元并支付利息、违约金和其他费用（利息、违约金和其他费用合计按月利率2%自2017年6月4日起计算至付清款项之日止。）

二审案件受理费19488元，由上诉人河南中天电气股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐小燕

审判员　　张　靖

审判员　　彭志勇

二〇一八年九月十三日

书记员　　王　航

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口