***、山东德州扒鸡生物科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申4818号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，汉族，1969年2月28日出生，住山东省德州市德城区。 委托诉讼代理人：**，山东国曜律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东德州扒鸡生物科技有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区***街道办事处崇德一大道北首环山饲料西邻。 法定代表人：***，执行董事。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北如成建筑工程有限公司，住所地河北省阜城县经济开发区西区顺达东路1666号。 法定代表人：***，董事长。 原审第三人：***，男，1970年12月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 原审第三人：***，男，1965年3月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 原审第三人：***，男，1972年9月2日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 再审申请人***因与被申请人山东德州扒鸡生物科技有限公司（以下简称扒鸡公司）、河北如成建筑工程有限公司（以下简称如成公司）及原审第三人***、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民终4262号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，1.在《山东德州扒鸡生物科技有限公司饲料厂车间钢结构工程施工合同》第二条工程承包方式、范围和内容中明确约定工程承包方式为包工包料、总价一次性包死，并附有《材料材质详单》，故涉案工程施工合同为固定总价合同。2.山东省德州市众信公证处于2020年10月26日出具的《公证书》证明涉案工程已移交扒鸡公司占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第九条第三项规定，涉案工程已竣工，***享有请求支付工程价款的权利。3.根据《解释》第十四条、第二十八条规定，在工程没有增项的情况下，工程总价固定为474万元，无需以审计结果确定工程造价，扒鸡公司、如成公司不能以建设工程未经竣工验收为由拒付工程款。且扒鸡公司在保修书上签字**，亦说明工程已验收，应视为付款条件已成就，应当支付剩余工程款。因此，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，申请再审。 本院经审查认为：关于扒鸡公司、如成公司应否向***支付214.2万元工程款。扒鸡公司与如成公司签订的《山东德州扒鸡生物科技有限公司饲料厂车间钢结构工程施工合同》中，虽然在工程承包方式、范围和内容中约定了工程承包方式为包工包料、总价一次性包死，但在涉案工程结算方式中亦明确约定了按合同价款及签证结算，因此，涉案工程施工合同并非固定总价合同。涉案工程虽已完工并交付使用，亦仅能达到支付合同价款70%的付款条件。现涉案工程未经最终审计结算，工程款总价尚不确定，***关于按照合同约定的474万元向其支付剩余工程款的主张，缺乏事实和法律依据。二审法院判令当事人可再另行主张，并无不当。***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二一年六月九日 法官助理　周淼 书 记 员　**