中维建通信技术服务有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘01民终12908号 上诉人（原审被告）：中维建通信技术服务有限公司，住所地：长沙经济技术开发区人民东路二段169号先进储能节能创意示范产业园8栋405、406。 法定代表人**，总经理。 委托诉讼代理人：**，***师（长沙）事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1977年4月23日出生，汉族，住长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：**，湖南金州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所律师。 上诉人中维建通信技术服务有限公司（以下简称中维建通信公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2021）湘0121民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中维建通信公司上诉请求：1.撤销长沙县人民法院（2021）湘0121民初402号民事判决第一、二项；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案基本事实和争议焦点：1.被上诉人起诉要求上诉人支付工程款是基于双方签订的《合作协议书》涉及的项目。该项目由上诉人与华电公司签订施工承包和采购合同，由被上诉人负责具体施工。《合作协议书》约定上诉人对该项目按1%向被上诉人收取管理费，上诉人为该项目提供11%的专用增值税票，该项目所有税金由被上诉人承担，不够部分从最后一笔工程款中扣除，所有回款对公司支付，被上诉人开具对应的成本发票，如甲方可抵扣，甲方退还相应的抵扣款给乙方。2.在项目实际操作中，需要从华电公司收取工程款、材料款时，上诉人根据被上诉人的要求向华电公司开具相应增值税专票，收取款项后上诉人根据相应增值税专票向被上诉人指定主体和账户支付款项，视为向被上诉人付款。在此过程中的抵扣所产生的差额由实施抵扣一方向另一方支付。被上诉人向上诉人开具增值税专票，税费的承担通过被上诉人向上诉人开具专票实现。3.项目实施完成后，经被上诉人与华电公司确认了结算总额。二、上诉人认为一审判决第一项判决认定事实不清，证据不足，应予以撤销。1.在983128.4元中应扣除湖南振明电器有限公司（以下简称振明公司）应付款119002.42元、湖南湘安成套电器有限公司（以下简称湘安公司）141860元。从现有证据来看，上诉人还需向振明公司、湘安公司支付相关款项，应当扣除260862.42元。一审法院以上诉人“未提供实际垫付凭证”为由认为上诉人应承担举证不能的后果，完全忽略或错误理解了上诉人提供的证据，与现有证据、法律规定相冲突。2.应扣除被上诉人承担的税费116916.28元。根据《合作协议书》约定，没有进项票抵扣的情况下，由此产生的税费成本应由被上诉人承担。即使认定《合作协议书》无效，被上诉人是项目实际施工方，也是工程款最终收取方，施工过程中的税费理应由被上诉人承担。《框架协议》中被上诉人明确此承诺向上诉人提供工程税票，但在一审中又提出不开具税票，已经构成违约。上诉人在一审中提供的证据5、证据6可知被上诉人对983128.4元款项开具专票的税率是知晓且认可的，因此上诉人向华电公司开具983128.4元工程款发票的税费116916.28元应由被上诉人承担，而不是按照一审法院所认定的仅按工程款的9%扣除88481.56元。三、一审法院判决上诉人向被上诉人返还预交税款130716.32元在事实和证据方面均存在严重错误。1.一审法院查明事实部分对双方无争议事实的认定存在错误：票号343075200900047897的增值税预缴3360.15元实为2020年9月27日上诉人向华电公司开具983128.4元票款中183128.4元的增值税预缴，并非被上诉人前期预缴款；增值税预缴9174.31元、编号尾号为41835的票据上诉人从未收到，也未对应开票，更未进行税务抵扣，不属于预缴税**；一审判决查明事实部分第一条第10款最后一笔“实缴退金额9090.91元”与事实不符，该票据对应金额为9909.91元。2.一审法院随意扩大《框架协议》的解释并在没有任何依据的情况下认定上诉人违反《框架协议》是错误的。现有证据表明上诉人一直积极主动与被上诉人对账、付款，正是被上诉人怠于履行对账义务，该部分预缴税款没有确认的责任不在上诉人，上诉人不存在任何违反《框架协议》的行为。3.《框架协议》所涉及的预缴税款是被上诉人以上诉人名义进行的预缴，其具体金额、预缴方式和相关情况都是由被上诉人具体实施，是否应当抵扣、抵扣多少是双方在对项目整体结算过程中厘清相关税费抵扣、管理费以及未开居票据后，才予以核销的。被上诉人起诉时仅要求上诉人支付983128.4元尾款，双方并未办理结算，该笔预缴税款不应在结算未完成的情况下即要求支付。一审法院对该笔预缴税款金额认定错误，在返还条件尚未成就的情况下即要求被上诉人返还，属性质认定错误，应予以撤销。 ***辩称，1.被上诉人已向湘安公司足额支付全部款项，因此不存在上诉人仍需代付相应款项的情况。2.双方在《华电项目结算框架协议》中约定，***向中维建通信公司提供不少于结算金额3%的工程款税票。3.根据税务局要求，项目施工前应预缴部分税款，增值税部分税款可抵扣，该项目全部已付款的税费已由***支付或提供等额增值税专用发票，预缴增值税税款中维建通信公司可用于其他项目抵扣税费，因此中维建通信公司应向***返还预缴部分的税费共计130716.32元。4.除本案所涉未付工程款及预缴税金部分外，其余款项已经（2020）湘0121民初2546号案件处理。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.中维建通信公司向***支付工程款983128.4元；2.判令中维建通信公司确认并向***退还预缴税款130716.32元；3.中维建通信公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实: 一、各方当事人无争议的事实 1、2018年3月30日，案外人***电置业有限公司（发包方,以下简称华电公司）与中维建通信公司（承包方）签订了《华电新城小区电力工程承包合同》（以下简称《华电项目承包合同1》），合同约定工程名称：华电新城小区项目部10KVA/0.4KV配电及一户一表工程，工程地点为常德市武陵区荷花社区芷兰街道，设计容量：根据电业局供电方案，华电新城小区共设公变5台，其中500KVA三台，630KVA一台，400KVA一台。转变两台，包括1250KVA一台酒店专变，1250KVA一级负荷专变，总设计容量为5030KVA。合同约定总价款为8550000元，该总价为含税价，税率为11%。***作为乙方中维建公司的代表在合同上签字。 2、《华电项目承包合同1》签订后，华电公司(发包人）与中维建通信公司（承包方）又签订了《华电新城小区电力工程承包合同》（以下简称《华电项目承包合同2》）与《材料采购合同》，《华电项目承包合同2》约定合同总价款为5500000元，税率为11%，其他内容与《华电项目承包合同1》的合同内容基本一致。《材料采购合同》约定，货物名称为:电缆、铜电缆、铜芯铠装电缆线、桥架（详见《购货清单》），合同约定总价为3000000元；合同第五条约定，中维建公司结算申请付款（含预付款）时需提供正规等额发票，税率为13%。《华电项目承包合同2》）与《材料采购合同》均有华电公司、中维建公司的签章及其法定代表人**的签名，但无***的签名或者捺印。 3、2018年4月8日，中维建通信公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议书》，约定由甲方提供电力工程施工资质及有关法律证件，甲方同意乙方以中维建通信技术服务有限公司，承接***电新城小区的施工业务，双方合作期限为***电新城小区项目完工无纠纷止。协议第四条约定：①乙方所承接的施工项目，按工程结算的总价格1%收取管理费用，管理费用从每笔工程来款中扣留，***工程最终结算金额办理结算。②甲方为该工程提供11%的专用增值税票，该项目所有税金由乙方承担，不够部分从项目最后一笔工程尾款中扣除。③建设单位工程款在到甲方账后三个工作日内，先扣除抵扣不足税金和管理费后，再按乙方签订的合同支付给该项目的设备、材料、劳务合作商（所有回款甲方必须对公司支付）。④所有回款甲方必须对公司支付，乙方应开具对应金额的成本发票，如甲方可抵扣的，甲方退回相应的抵扣款给乙方。 5、2018年4月18日，案外人湖南湘安成套电气有限公司（供方，以下简称湘安公司）与中维建通信公司签订了一份《产品销售合同》，合同的标的物为水平桥架与竖井桥架，约定金额为156730元，该价格为含增值税价格。合同有湘安公司、中维建公司的签章以及***的签字。2021年5月8日，湖南湘安公司出具了一份《对账结算函》，该函载明湘安公司已收到***电新城相关全部款项（转账）。双方权利义务已结清。 6、2018年4月23日，案外人湖南振明电器有限公司（供方，以下简称振明公司）与中维建通信公司签订了一份《供销销售合同》，工程名称为***电新城小区，合同的标的物为配电箱，约定金额为459000元，该价格含16%增值税专用发票。合同有振明公司、中维建公司的签章以及***的签字。 7、2020年8月26日，华电公司与中维建公司共同在《工程造价结算审定汇总表》、《华电新城小区电力建设项目结算对账单》签字盖印。载明终审定金额为8526910.6元，未付款金额为983128.4元，其中收款方为中维建公司的四笔，税率为10%。***作为中维建公司的施工方代表签字确认。 8、2019年5月26日，***（乙方）和中维建通信公司（甲方）签订《协议书》约定：如果双方未能妥善处理好，则甲方将应当返还乙方的271450元，提存于双方的同学***处，解除提存期限为2019年12月31日，即税务机务无异议则该款无条件支付于乙方。 9、2020年9月20日，***（乙方）和中维建通信公司（甲方）签订《华电项目结算框架协议》（以下简称《框架协议》）约定：1.甲方在三个工作日内日将双方于2019年5月26日签订《协议书》中未支付款项支付给乙方，暂计91450元。2.甲方在三个工作日内将乙方款项在常德税务局的税款（甲方已抵扣）进行确认，三个工作日内将未支付的支付给乙方，暂计141000元。3.甲方应在三个工作日内向***电置业有限公司开增值税专用发票（金额总计983128.4元，其中800000元税率为13%，183128.4元的税率为9%。）甲方回款后，扣除1%管理费后三个工作日内将该笔款项支付给乙方。乙方向甲方提供不少于结算金额3%的工程款税票。 10、***在诉讼中将中维建通信公司应返还***在常德市武陵区税务局的预缴税款变更为130716.32元，并附了5张《中华人民共和国税收完税凭证》，经核对能够确认的金额为130716.27元（2020年9月27日，票号为343075200900047897，其中建筑服务增值税，实缴（退）金额3360.15元；2019年11月26日，票号343075191100041835，其中建筑服务增值税，实缴（退）金额9174.31元；2018年6月15日，票号（181）湘国证××，实缴（退）金额54545.45元；2018年5月9日，票号（171）湘国证××，实缴（退）金额54545.45元；2018年4月17日，票号（171）湘国证××，实缴（退）金额9090.91元）。 11、2020年4月1日，***以合同纠纷向一审法院起诉了中维建公司，向中维建公司主张返还预缴税款128167.12元并支付双方2019年5月26日《协议书》中未付款项91450元以及利润损失。一审法院作出（2020）湘0121民初2546号民事判决书。该判决事实查明部分认定：“***与中维建公司签订的合作《合作协议书》及相应的补充协议，因违反了法律的禁止性规定而无效，除了解决争议的条款外，其余包括税金负担条款在内的合同内容，全部无效，合同无效后双方的合同履行投入无法恢复原状，应折价返还。返还问题，参照《则做协议书》及相关补充协议书的内容处理。”该判决判令中维建公司支付《协议书》款项91450元，对于预缴税金问题该判决认为双方约定了先确认再支付的履行方式，***应首先催要中维建公司履行确认义务，中维建公司未履行的，再要求其承担继续履行或者承担其他违约责任，故对***主张预缴税金的请求不予支持。中维建公司不服提起上诉，长沙市中级人民法院作出（2021）湘01民终263号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 12、双方对案涉项目未付工程款983128.4元以及应扣除管理费9831.28元无争议，但对其中应扣除的工程款税金及税率、以及是否应该退还***预缴税款发生争议，遂诉至一审法院。 二、各方当事人有争议的事实 （一）关于中维建通信公司尚应支付***工程款的金额。 ***主张，因国家关于工程建筑行业的税率调整为9%，故应扣工程款的增值税为88481.56元（983128.4元9%，）、管理费9831.28元（983128.4元1%）、中维建通信公司付给振明公司的材料款119002.42元，共计217315.26元。中维建通信公司重复扣除振明公司与湘安公司的税费41737.99元应该补偿给***，故中维建通信公司实际应付工程款807550.13元（983128.4元-217315.26元+41737.99元）。 中维建通信公司认为，应扣除税金116916.28元、管理费9831.28元以及其他应付款项260860.42元（中维建通信公司垫付振明公司材料款119002.42元，湘安公司141860元），共计387607.98元。中维建通信公司实际应付***的款项为595518.42元（983128.4元-387607.98元）。 一审法院认为，1.双方的《合作协议书》实为建设施工合同，因***无施工资质借用中维建公司名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合作协议书无效以及关于税金的约定均无效。根据该解释第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故对***要求中维建通信公司支付工程款的请求一审法院予以支持。但双方关于税费的承担问题另有约定，为便于案涉纠纷的解决，一审法院参照双方的《合作协议书》及《框架协议》的相关约定处理应扣税费的问题。 2.关于工程款增值税的税率问题。《框架协议》第三条明确约定“***向中维建提供不少于结算金额3%的工程款税票”，现***自愿按9%的税率即88481.56元扣交工程款的增值税，不违反双方约定，一审法院予以认定。中维建通信公司辩称应按13%与9%的标准分别计算税金，因该标准系中维建通信公司与案外人华电之间的约定，对***不具有约束力，一审法院不予采信。 3.关于振明公司的款项119002.42元。因双方对此均无异议，故对该笔款项一审法院予以认定，应从工程款中扣除。 4.关于湘安公司的141860元。中维建通信公司认为案涉项目尚欠湘安公司141860元，应予扣除，***不予认可且***提供了湘安公司对账函，能够证明案涉项目并未欠湘安公司任何款项。故一审法院对***的主张予以采信。中维建通信公司未提供已实际垫付的凭证，应承担举证不能的法律后果。 5.另外，***认为中维建通信公司已从振明公司与湘安公司的开具的材料款的增值税发票中获取了税务抵扣收益41737.99元（14186016%+119002.4216%），不能重复在应付***工程款中重复扣减，但***未提交证据予以证明，应当承担举证不能的后果，一审法院不予采信。 综上，中维建通信公司实际尚应支付***的工程款为765813.14元（983128.4元-88481.56元-119002.42元-9831.28元）。 （二）关于中维建通信公司是否应当返还***预缴税款以及应返还的具体金额 ***主张，中维建通信公司应返还的预交税款为130716.32元。 中维建通信公司辩称，双方协议明确约定税费由***承担且长沙县人民法院（2020）湘0121民初2546号民事判决书已处理了双方税费纠纷，故***主张税款退还，无事实与法律依据。 一审法院认为，1.双方的《框架协议》第二条已明确载明：“甲方在三个工作日内将乙方预缴在常德税务局的税款（甲方已抵扣）进行确认，并约定三个工作日内将支付给乙方，暂计141000元。”该约定说明双方已经在协议中确认，***在常德税务局预缴了税款且中维建通信公司应当向***支付的事实。2.虽然双方暂未最终签字确认，但双方已确认暂计金额为141000元。3.***已于2020年4月1日通过诉讼的方式，向中维建公司主张预缴税款，（2020）湘0121民初2546号民事判决书认为***应首先催要中维建公司履行确认义务再主张，而驳回了***的该项诉请。4.***再次在本案中就预缴税款进行主张，并提交了《完税证明》证明其以中维建通信公司的名义预缴了案涉工程的增值税款130716.27元。 综上，一审法院认为，双方已经协议中确认中维建公司应支付***预缴税款为暂计为141000元，但中维建公司迟迟未与***签字确认，已违反了协议约定。***在多次向中维建公司催要无果的情况下，再次在本案中通过诉讼的方式向中维建公司进行主张，实质就是要求中维建公司对预缴税款的金额进行确认并予以支付。现中维建公司不能证明已向***支付了预缴税款，应当承担举证不能的法律后果。故中维建公司向***支付预缴税款的付款条件应已经成就，对***向中维建公司主张返还预缴税款的诉讼请求，一审法院在130716.27元的范围内予以支持。 一审法院认为，一、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故一审法院对***要支付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。二、合同无效后，因双方的合同投入无法恢复原状，应折价返还。关于相关税费的折抵问题，一审法院参照双方之间有关协议的约定及双方的诉辩意见进行处理。如前文所述，一审法院对***要求中维建通信公司支付工程款的诉讼请求一审法院在765813.14元的范围内予以支持。三、双方《框架协议》已对预缴税款进行了明确约定，中维建通信公司应按照协议约定返还***预缴的税款，故对***主张中维建通信公司应当返还预缴税款的诉讼请求，一审法院在130716.27元的范围予以支持。综上。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、限中维建通信技术服务有限公司于判决生效后十日内支付***工程款765813.14元；二、限中维建通信技术服务有限公司于判决生效后十日内返还***预缴税款130716.27元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24012元，减半收取12006元，财产保全费5000元，共计17006元，由***承担2006元，中维建通信技术服务有限公司承担15000元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明，2018年4月17日，票号：（171）湘国证××载明实缴（退）金额为9909.91元；***所提供的5张《中华人民共和国税收完税凭证》，经核对能够确认的金额为131535.27元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，首先，关于983128.4元工程款的税费，中维建通信公司上诉认为应认定为116916.28元。本院经审查，双方在2020年9月20日签订的《华电项目结算框架协议》中约定：中维建通信公司在三个工作日内向华电公司开具增值税专用发票（金额总计983128.4元，800000元税率为13%，183128.4元税率为9%），中维建通信公司回款后扣除1%管理费后三个工作日内将该笔款项支付给***，***向中维建通信公司提供不少于结算金额3%的工程款税票。则依据该约定，关于该笔983128.4元款项，***需向中维建通信公司提供不少于3%工程款税票，一审法院依据***自愿按9%税率承担的意思表示认定该笔款项税费为88481.56元，并无不当，中维建通信公司的该项上诉理由与双方约定不符，不能成立。 其次，关于所涉湘安公司工程款141860元，中维建通信公司上诉认为应在本案工程款中扣除。本院经审查，一方面，2021年5月8日，湘安公司已经通过《对账结算函》向中维建通信公司、***确认湘安公司在案涉项目的相关全部款项已经收到。另一方面，中维建通信公司并无证据证明该141860元款项系中维建通信公司结清，则中维建通信公司在本案中要求扣除***工程款141860元无事实依据，中维建通信公司的该项上诉理由不能成立。 再次，关于预缴税款返还的数额，中维建通信公司上诉认为一审法院查明该部分事实存在错误。本院经审查，一审法院认定该部分事实部分不当，本院二审认定能够确认的金额为131535.27元。结合案涉《华电项目结算框架协议》约定，中维建通信公司在三个工作日内对该部分金额进行确认并在确认后三个工作日内支付给***，而***在2020年4月1日提起的诉讼已经向中维建公司主张预缴税款，在本案诉讼中***亦提供了相关凭证，中维建通信公司应当履行确认义务，但至今中维建通信公司仍未提供其履行该项确认义务的证据，一审法院认定***通过诉讼的方式进行了催要并无不当，该笔款项的支付条件已经成就；***主张该项金额为130716.27元，一审法院在130716.27元范围内予以支持，并无不当，中维建通信公司的该项上诉理由不能成立。 综上所述，中维建通信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12765元，由上诉人中维建通信技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　廖　征 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　孙　娇