云南宏友建设工程有限公司、金华当代建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云03民终683号 上诉人（原审原告、反诉被告）：云南宏友建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530325597113293W，住所地：云南省曲靖市**县中安街道***社区胜境街226号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、**，云南***师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：金华当代建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91330701054249573U，住所地：浙江省金华市婺城区安地镇**畈桥路1号322、326室。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江****律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：云南**今飞轮毂制造有限公司，统一社会信用代码：91530325MA6K3N443U，地址：云南省曲靖市**县胜境街道四屯社区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***（系公司律师），特别授权代理。 上诉人云南宏友建设工程有限公司（以下简称“云南宏友公司”）因与上诉人金华当代建筑工程有限公司（以下简称“金华当代公司”）、原审第三人云南**今飞轮毂制造有限公司（以下简称“**今飞轮毂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**县人民法院（2020）云0325民初3484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭于2021年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人云南宏友公司的委托诉讼代理人***、**、上诉人金华当代公司的委托诉讼代理人***、原审第三人的委托诉讼代理人***出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云南宏友公司上诉请求：1.撤销云南省**县人民法院（2020）云0325民初3484号民事判决，依法改判支持云南宏友公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由金华当代公司承担。事实及理由：第一，原审判决认定金华当代公司已经按照补充协议第六条的约定履行了分包义务属于案件事实认定错误。原审判决遗漏查明案涉补充协议第六条项下分包的**飞扬汽车零部件有限公司建设项目总规模，导致其作出错误认定。根据案涉补充协议的约定，金华当代公司应将其承建的**今飞和万**扬建设项目全部桩基工程分包给云南宏友公司。即便该条款约定的项目仅指**飞扬汽车零部件有限公司的项目，根据**飞扬汽车零部件有限公司的项目规划信息（二审提交证据）显示：**飞扬汽车零部件有限公司规划占地126588㎡，含1﹟厂房、2﹟厂房、3﹟厂房、食堂、***、辅楼、办公楼等项目。但金华当代公司分包给云南宏友公司的项目桩基工程仅有1﹟厂房、食堂、***三部分，并非该项目的全部桩基工程。更何况根据案涉补充协议第六条的约定及对合同条款真实意思的确定，该条款约定的项目并不仅限于前述项目，而是指金华当代公司所承建的**今飞、万**扬二投资人各自或共同投资建设的全部项目。因此，金华当代公司并未完全履行补充协议第六条的分包义务。第二，原审判决在法律适用方面存在以下错误：首先，原审判决对本案案涉补充协议条款真实意思的确定存在法律适用错误。本案案涉纠纷属于《民法典》实施前的法律事实引发的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条之规定，本案应适用《合同法》及相关司法解释的规定进行处理。《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。根据案涉补充协议的结构及行文方式，案涉补充协议的合同目的是为了弥补上述人的施工亏损，具体弥补亏损的方式包括增加单价、延长工期、承诺分包其他工程等方式，在此基础上达成的补充协议第六条“**今飞和万**扬建设项目如果也采用旋挖方式做桩基，由云南宏友建设工程有限公司负责施工，价格按照260元／米的价格执行”，其目的当然也是为了弥补云南宏友公司的施工亏损。但结合证据可知，即便加上金华当代公司分包的**飞扬汽车零部件有限公司1﹟厂房、食堂、***工程的工程款130余万元，总工程款合计也才400万左右，而云南宏友公司仅在案涉的2﹟厂房Ｂ区桩基工程中的实际成本就高达至少678万，前述工程也远远未能弥补损失。很显然，若补充协议第六条约定的“**今飞和万**扬建设项目”仅指“**飞扬汽车零部件有限公司1﹟厂房、食堂、***三部分工程”，则该解释显然不符合合同目的和诚实信用原则，也非双方的真实意思表示。结合金华当代公司作为今飞控股集团有限公司和浙江万**扬股份有限公司两家公司在**所有投资建设项目中长期的总承包方这一事实及合同目的、合同有关条款可以确定，该条款的真实意思应当为金华当代公司所承建的**今飞、万**扬二投资人各自或共同投资建设的全部项目。其次，原审判决证据采信不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或**，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。本案中被上诉人所提交的**县管理委员会出具的《情况说明》即属于前述司法解释规定的证明材料，该《情况说明》既无单位负责人及制作证明材料的经办人签名，相关的制作人员也未出庭作证，同时，一审法院也未就该证明材料向**县管理委员会及制作证明材料的人员进行调查核实。并且，鉴于案涉项目为**县乃至整个曲靖地区重点的招商引资项目，该《情况说明》本身不具备客观性。在**县管理委员会出具的《情况说明》既不符合法律规定的形式，法院也未对该证据进行调查核实，且证据本身不具备客观性的情况下，一审判决对该证据的采信并不符合民事诉讼法及其司法解释的规定，不得作为认定案件事实的依据。再次，原审判决对金华当代公司是否应当承担赔偿责任的法律适用存在错误。按照《建设工程质量管理条例》第五条之规定，从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、再施工的原则。因此，在案涉工程分包前对案涉工程进行地质勘查属于金华当代公司的法定义务，而本案中金华当代公司未进行地质勘查便与云南宏友公司签订《桩基分项工程承包协议》不符合约定。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，金华当代公司未提前交付地质勘查报告，应对双反签约前未曾遇见的特殊地质条件承担责任。因此，即便金华当代公司未承担将其他工程分包给云南宏友公司以弥补损失，也因金华当代公司违反建设工程基本程序给云南宏友公司造成损失而应承担赔偿责任。另外，从公平原则出发，本案案涉工程的实际施工成本高达六百多万元，而结算的工程款仅为二百多万元，实际施工成本远远高于双方之间结算的工程款。若不对此进行调整，势必导致上诉人的巨大损失以及被上诉人的巨大不当得利。综上，原审判决事实认定和法律适用均存在错误，请求依法撤销原判，并改判支付云南宏友公司的上诉请求。庭审中，增加一项上诉理由“案涉工程结算是附条件结算，金华当代公司没有履行相应承诺使条件没有成就，结算协议没有生效，不应该适用建设工程司法解释第二十九条之规定，应该对案涉该工程造价进行鉴定，一审判决没有鉴定属于法律适用错误”。 金华当代公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，云南宏友公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。一、云南宏友公司“原判决遗漏查明补充协议第六条项下**飞扬汽车零部件有限公司建设项目总规模，导致认定被上诉人已经履行补充协议第六条项下全部义务存在错误”的上诉主张不成立。案涉补充协议第六条约定“**今飞和万**扬项目如果也采用旋挖方式做桩基，由云南宏友建设工程有限公司负责施工”，但补充协议对“**今飞和万**扬建设项目”的工程范围、准确名称、施工地点、期限、工程量等并无明确约定，云南宏友公司认为“**今飞和万**扬建设项目”包括“**今飞、万**扬各自投资或共同投资建设的全部建设项目”，而金华当代公司认为“**今飞”系指2015年11月30日登记成立的“云南**今飞轮毂制造有限公司”，“万**扬”系指“浙江万**扬股份有限公司”，上述二家公司在签订补充协议时没有在**共同投资的建设项目，故诉请将不存在的建设项目交由其施工，没有事实和法律依据。补充协议见证人**县管理委员会出具的《情况说明》证实“**今飞和万**扬建设项目”是指由浙江今飞控股集团有限公司、浙江万**扬股份有限公司当时准备在**县合作建设成立的**飞扬汽车零部件有限公司的1﹟厂房、食堂、***项目，因2018年1月26日才登记成立，故签订补充协议时才表述为“**今飞和万**扬建设项目”，因补充协议的见证方代表人在补充协议签证确认，情况说明的说明单位加盖公章，说明人系国家机关主管部门的行为，故其效力应予认定。既然双方当事人约定不明，双方又未达成协议，故按照法律规定，应按照合同有关条款或者交易习惯判定。云南宏友公司主张补充协议第六条内容是对其施工的2号厂房桩基工程造成损失予以弥补的条款不成立。补充协议总则约定“施工过程中，由于施工难度大，给施工方造成亏损，因此施工方提供增加该工程的造价，并将原施工合同工期延长至2018年3月5日”，第一条约定“工期延长至2018年3月5日”，第二条约定“每米按原合同价格增加100元”，上述约定足以证明原合同的所谓损失只能通过增加单价和延长工期二种方式解决，并没有约定以补充协议第六条“**今飞和万**扬建设项目如果也采用旋转方式做桩基，由云南宏友建设工程有限公司负责施工，价格按照260元／米的价格执行，施工过程中碰到任何困难都不再增加费用”弥补损失的情形；上诉人认为原承包协议以260元／米的价格已经予以弥补，存在造成其更大亏损的可能，明显与常理不符；由于补充协议第六条系附条件的预约合同，该条件将来是否成就的不确定性，如果条件未成就，原告无权施工，谈不上弥补亏损，如果条件成就了，也未必能盈利，可能会造成更大亏损；且补充协议第六条并未附期限，随着市场行情包括原材料、人工工资、机具设备等价格变化，以不变应万变的条款，不符合合同当事人权利义务对等的立法原则，存在因显失公平可撤销、情势变更可调整等法定情形，因此补充协议第六条约定的价格不可能永保盈利。金华当代公司已经将**飞扬汽车零部件有限公司1﹟厂房、食堂、***的桩基工程按协议交由云南宏友公司负责施工，项目完成施工后，金华当代公司也将所有款项结清，云南宏友公司对上述事实也予以确认。故云南宏友公司认为“**今飞和万**扬建设项目”未交由其施工与本案赔偿损失之间也没有因果关系。理由是：因补充协议中未约定“**今飞和万**扬建设项目”交由云南宏友公司施工以弥补2号厂房桩基损失，建设方不存在云南宏友公司上诉状中所称除“飞扬项目”1﹟厂房、食堂、***之外的其他工程项目。诉讼中，云南宏友公司未诉请履行补充协议第六条义务，而是诉请未将“**今飞和万**扬建设项目”交由其施工。二、云南宏友公司提交的证据不足以证明存在449万元损失的事实。理由是：云南宏友公司主张的是2号厂房桩基损失，补充协议已经约定予以弥补且已经履行。云南宏友公司提交的证据不能证明其诉讼请求的损失价值。云南宏友公司在原审中要求对2号厂房桩基损失进行鉴定无法律、事实依据。综上所述，请求驳回上诉人云南宏友公司的上诉请求。 原审第三人**今飞轮毂公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 金华当代公司上诉请求：1.撤销云南省**县人民法院（2020）云0325民初3484号民事判决第二项判决主文，依法改判支持金华当代公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由云南宏友公司承担。事实及理由：一、原判决认为金华当代公司“要求确认补充协议第六条债务已经履行完毕，该条权利义务已经终止的诉讼请求，因要求确认的是法律事实而非法律关系，不能成为诉的对象，非具体的诉讼请求，故本院不予支持”不当。理由是：合同法第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止（一）债务已经按照约定履行，金华当代公司的一审反诉请求是“请求确认2017年12月19日签订的补充协议第六条债务已经履行完毕，该条的权利义务终止”。且金华当代公司已经提交证据证明按补充协议第六条约定，将“**今飞和万**扬建设项目”桩基工程即今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司即将在**县开建的投资项目工程交由云南宏友公司施工的事实，债务应履行完毕，故请求确认该合同条款的权利义务终止，系具体的诉讼请求。二、金华当代公司虽然已经支付给云南宏友公司工程款，但并未放弃追究违约责任的权利。双方签订云南**今飞轮毂制造有限公司2号厂房B区工程“桩基分项工程承包协议”，协议第4条约定“图纸直径800mm至1200mm的桩基，旋挖如塌方，乙方（云南宏友公司）必须用黄泥灌注方法及所有可以用的方法，符合施工图尺寸为准，此施工工序包含在综合单价内，不增加任何费用，乙方（云南宏友公司）没有按以上方法施工导致商品混凝土浪费，浪费的商品混凝土费用由乙方（云南宏友公司）承担”，但事实上，云南宏友公司未按协议约定方法施工，导致金华当代公司商品混凝土浪费损失651176元；协议第六条约定“工期：从签订合同期60日天内完成，不可抗力因素工期顺延，***时间不超过2天，工期每延误1天，扣工程款5000元”，双方于2017年12月19日签订“云南**今飞轮毂制造有限公司2﹟厂房B区工程桩基施工补充协议”，协议第一条约定：工期延长至2018年3月5日。上述协议签订后，云南宏友公司并未按照该协议条款履行，于2018年5月10日才完工，造成工期延误55天，根据补充协议约定应由云南宏友公司向金华当代公司支付违约金275000元。另外，金华当代公司提交的结算清单及相关证据并未包含该项请求内容。 云南宏友公司辩称，金华当代公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实及适用法律正确。协议中没有保留追究责任的内容，与补充协议约定的内容相矛盾，云南宏友公司与金华当代公司签订的补充协议第六条约定是附条件的，而补充协议第六条之约定是否履行完毕属于事实调查内容并非法律关系，一审判决认为不属于诉的标的不准确，云南宏友公司认为是否履行完毕应该对该条款约定的范围进行明确，根据二审中云南宏友公司提交的新证据可知，补充协议第六条内容是今飞和万**扬在**飞扬汽车零部件有限公司，但是除了1﹟厂房、食堂、***之外还有2﹟厂房、3﹟厂房、辅楼、办公楼项目没有分包给云南宏友公司施工。因此，金华当代公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。 原审第三人**今飞轮毂公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 云南宏友公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告损失449万元；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。 金华当代公司向一审法院反诉请求：1.判令被告赔偿商品混凝土损失651176元；2.判令被告支付工期延误违约金275000元；以上合计926176元；3.请求确认2017年12月19日签订的补充协议第6条债务已经履行完毕，该条的权利义务终止；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月20日，金华当代公司（甲方）与云南宏友公司（乙方）签订了《桩基分项工程承包协议》（以下简称承包协议），协议约定，甲方将自己承建的位于云南省曲靖市**县云南**今飞轮毂制造有限公司2＃厂房Ｂ区工程桩基分部工程以***的形式承包给乙方施工。其中主要约定，钻孔深度到中分化层，总共桩基211棵，直径800ｍｍ至1200ｍｍ，综合单价为260元／米（未挖至中分化成的不计工程量，不计算工程款），包含工程过程中，承包范围内的所有费用，不再增加，深度由建设方签字确认为准。桩基旋挖如塌方，乙方必须用黄泥灌注方法及所有可以用的方法，符合施工图纸尺寸为准，此施工工序包含在综合单价内，不增加任何费用，乙方没有按以上方法施工导致商品混凝土浪费，浪费的商品混凝土费用由乙方承担。工期60天，不可抗拒因素工期顺延，***时间不超过2天，工期每延误一天，扣工程款5000元等。后在施工过程中，云南宏友公司以施工难度大为由，提出增加该工程的造价。经甲乙双方再次协商，2017年12月19日，在第三人云南**今飞轮毂制造有限公司及**县管理委员会见证下，云南宏友公司与金华当代公司达成《云南**今飞轮毂制造有限公司2＃厂房Ｂ区桩基施工补充协议》（以下简称补充协议），约定工期顺延至2018年3月5日，该工程共211棵桩，每米按照原合同价格增加100元。其中补充协议第六条约定“**今飞和万**扬建设项目，如果也采用旋挖方式做桩基，由云南宏友公司负责施工，价格按照260元每米的价格执行，施工过程中碰到任何困难，都不再增加费用，工期由甲乙双方协商约定。”，同时该协议第七条还约定，无论甲乙双方违约，都将承担相应违约法律责任，施工过程中乙方承诺无论该工程建设盈亏，都将善始善终完成全部施工，绝不会中途放弃等。后云南宏友公司实际完成了164棵桩基工程，其余桩基由金华当代公司找其他公司完成。金华当代公司按补充协议第六条约定将其承建的**飞扬汽车零部件有限公司的1＃厂房、食堂、***交由云南宏友公司施工，云南宏友公司完成了该工程的建设。2018年12月20日，云南宏友公司与金华当代公司对云南宏友公司所完成的以上工程进行了最终结算，金华当代公司全额支付了相应工程款。现云南宏友公司以金华当代公司未按补充协议第六条约定将其承建的今飞和万**扬建设项目工程交由其施工为由，要求被告支付涉案工程的损失。 一审法院认为，案涉《承包协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容形式均符合法律规定，故合法有效。本诉原告已按双方约定完成了相应的工程量，本诉被告与本诉原告在诉前已进行了最终结算并支付了涉案的所有工程价款，对此事实双方均予以认可并提供了相应证据予以证实，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，对本诉原告要求对涉案工程造价进行鉴定的申请，一审法院不予准许。本诉原告认为双方所签订的《补充协议》第六条是对其所承建的涉案工程产生的损失进行弥补，但针对本诉原告在承建涉案工程过程中因施工难度大造成亏损的事实，双方在补充协议中已对实际施工单价进行了增加并明确，而《补充协议》第六条并未明确约定此条约定是为了弥补原告承建涉案工程导致的损失，同时本诉原告认可本诉被告已将其承建的（**今飞和万**扬建设项目）**飞扬汽车零部件有限公司的1＃厂房、食堂、***交由其施工，本诉原告已实际施工完毕，双方也进行最终结算并支付了全部工程款，即双方已实际履行过补充协议第六条约定的内容。而补充协议第六条对“**今飞和万**扬建设项目”的工程范围、准确名称、施工地点、期限、权属、工程量等并无明确约定，双方事后对“**今飞和万**扬建设项目”的解释不一致，双方又无补充约定，属约定不明，依法应按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据签订补充协议时在场见证人**县管理委员会出具的情况说明证实，补充协议第六条约定的“**今飞和万**扬建设项目”即是指今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司合作成立的**飞扬汽车零部件有限公司一号厂房、食堂、***的桩基工程项目。本诉原告作为具有独立民事主体资格的法人，若明知自己承建该工程已亏损，而要求合同相对人将尚不能确定的项目工程以固定价格交由自己承建予以弥补在另一承建工程中造成的损失，与其合同目的相悖，与事实常理不符，故本诉原告主张本诉被告构成违约的事实依据不足，对其主张本诉被告赔偿449万元的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉原告针对反诉被告所完成的相应工程已进行了结算并支付了相应的工程款，现反诉原告又主张因反诉被告未按其施工要求导致商品混凝土损失及反诉被告延误工期产生的违约金，与其先前的结算行为及全额支付工程款的事实相互矛盾，且商品混凝土浪费及反诉被告延误工期的事实形成时间在双方的结算行为之前，而反诉原告所提供证据并不足以证实其主张的损失及违约金未列入当时结算范围，也不能推翻双方之前的结算行为，故反诉原告要求反诉被告承担相应的损失及违约责任的诉讼请求，事实依据不足，一审法院不予支持。关于反诉原告要求确认补充协议第六条债务已履行完毕，该条权利义务已终止的诉讼请求，因反诉原告要求确认的是法律事实而非法律关系，不能成为诉的对象，确认协议条款是否履行完毕，属法律事实认定范畴而非具体的诉讼请求，故对反诉原告的该请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回本诉原告云南宏友公司的诉讼请求；驳回反诉原告金华当代公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币42720元，保全费5000元，由本诉原告云南宏友公司承担。反诉案件受理费13061元，保全费53元，由反诉原告金华当代公司承担。 二审期间，上诉人云南宏友公司围绕其上诉主张，向本院提交了如下证据：建设工程规划许可证复印件一份、**飞扬汽车零部件有限公司厂区总平面图复印件一份、云南网新闻报道截图打印件一份，欲证明**飞扬汽车零部件有限公司的工程包括1﹟厂房、2﹟厂房、3﹟厂房、辅房、***、食堂、办公楼等部分的建设内容，但云南宏友公司实际只承建了1﹟厂房、食堂、***的桩基础工程，2﹟厂房、3﹟厂房、辅房、办公楼的桩基础工程未分包给云南宏友公司。 经组织质证，上诉人金华当代公司认为：建设工程规划许可形成时间是2018年9月18日，云南宏友公司未向一审法院申请调取，规划图属于附件、云南网新闻报道2019年4月25日刊登，因此三份证据不属于新证据，规划许可上载明的面积和规划内容确实存在，但是目前除了1﹟厂房、食堂、***以外，其他的规划内容均没有开工建设，金华当代公司也没有取得承建的权利，没有签订合同，提供的上述证据与本案无关。原审第三人认为：云南宏友公司提交的三份证据均形成于一审诉讼前，不属于新证据。另外对其证明目的有异议，因除了1﹟厂房、食堂、***之外的工程至今没有投产建设，原审第三人也没有将相应工程发包给金华当代公司施工，在金华当代公司没有承包的情况下云南宏友公司主张没有将相应工程分包给其施工的说法无法成立。平面图明确区分1﹟厂房属于一期工程，2﹟厂房、3﹟厂房属于二期工程，签订补充协议约定将飞扬公司一期工程分包给云南宏友公司，且金华当代公司确已将飞扬公司一期工程分包给了云南宏友公司施工。 本院认为，云南宏友公司提交的建设工程规划许可证和**飞扬汽车零部件有限公司厂区总平面图虽非二审中的新证据，但是来源合法真实，与案件基本事实有关，本院予以采信作为定案证据。云南宏友公司提交的云南网新闻报道截图非二审新证据，且关于案涉项目二期工程是否开工要以实际开工情况为准，不能以新闻报道为据，故关于云南网新闻报道截图本院不予采信。 其余各方均未提交新证据。 二审审理查明：**飞扬汽车零部件有限公司成立于2018年1月26日，由浙江万**扬股份有限公司和今飞控股集团有限公司各自持股50%。**飞扬汽车零部件有限公司年产300万台变速器铝压铸壳体项目，于2018年9月18日通过**县规划局审核并颁发了《中华人民共和国建设工程规划许可证》，从该证后附的《**飞扬汽车零部件有限公司厂区总平面图》可知，该项目规划位置位于**县，规划面积为126588.15㎡，主要规划内容有：1﹟厂房（一期）、2﹟厂房（二期）、3﹟厂房（二期）、***、食堂、办公楼、辅房等。2019年4月25日，**飞扬汽车零部件有限公司年产300万台变速器铝压铸壳体一期项目（含1﹟厂房、***、食堂）竣工，二期项目（含2﹟厂房、3﹟厂房、办公楼）至今未开工。辅房的桩基工程已经竣工，采用的是徐工ＸＲ150ＤⅢ型旋挖钻机进行施工，但是并非由云南宏友公司施工完成。 二审审理查明的其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。案涉《承包协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方均具有法律效力。关于本案讼争的焦点评析如下： 第一，案涉《补充协议》第六条约定“**今飞和万**扬建设项目”的理解问题。 双方在后期履行《补充协议》的过程中，就《补充协议》第六条约定“**今飞和万**扬建设项目”的理解产生分歧，云南宏友公司认为“**今飞和万**扬建设项目”是指金华当代公司所承建的**今飞、万**扬二投资人各自或共同投资建设的全部项目，而金华当代公司认为“**今飞和万**扬建设项目”是指今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司合作成立的**飞扬汽车零部件有限公司一号厂房、食堂、***的桩基工程项目，因为在签订该《补充协议》时已经确定要建设的项目只有今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司合作的这个项目，但是在签订《补充协议》时还没有明确叫什么名称，所以写成了“**今飞和万**扬建设项目”。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”之规定，《补充协议》中“**今飞和万**扬建设项目”使用的连接词为“和”，按照字面意思理解，“和”就是“两者都必须同时满足”的意思，而非“二者满足其一或同时满足皆可”的意思。因《补充协议》签订于2017年12月19日，**飞扬汽车零部件有限公司成立于2018年1月26日，而在卷证据无法认定在签订《补充协议》时今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司两家公司即将合作成立的公司名称已经确定，因此《补充协议》中将今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司两家公司即将合作成立的项目表述为“**今飞和万**扬建设项目”较为符合日常生活经验和习惯。同时，从云南宏友公司二审提交的建设工程规划许可证、**飞扬汽车零部件有限公司厂区总平面图可知，**飞扬汽车零部件有限公司的工程包括1﹟厂房、2﹟厂房、3﹟厂房、辅房、***、食堂、办公楼等建设内容，故金华当代公司关于“**今飞和万**扬建设项目”是指“**飞扬汽车零部件有限公司一号厂房、食堂、***的桩基工程项目”的主张本院不予采信。另外，在云南宏友公司未提交证据证实在签订《补充协议》时今飞控股集团有限公司、浙江万**扬股份有限公司各自或者共同在**县境内还有其他投资建设项目，及证实“**今飞和万**扬建设项目”就是指“今飞控股集团有限公司、浙江万**扬股份有限公司各自或者共同在**县境内投资建设的项目”的情况下，云南宏友公司的该一主张本院不予支持。故，案涉《补充协议》第六条约定的“**今飞和万**扬建设项目”应理解为“今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司在**合作成立的**飞扬汽车零部件有限公司建设项目”，包括但不仅限于1﹟厂房、2﹟厂房、3﹟厂房、辅房、***、食堂、办公楼等建设内容，即凡是**飞扬汽车零部件有限公司名下的建设项目均应包含在内。据此，一审法院关于“**今飞和万**扬建设项目”即为“**飞扬汽车零部件有限公司一号厂房、食堂、***桩基工程项目”的认定不当，本院予以纠正。 第二，案涉《补充协议》第六条之约定的履行情况。 《补充协议》第六条约定：“**今飞和万**扬建设项目，如果也采用旋挖方式做桩基，由云南宏友公司负责施工……”根据庭审查明的事实可知，在签订《补充协议》之后，金华当代公司将其承建的**飞扬汽车零部件有限公司1﹟厂房、食堂、***桩基工程分包给云南宏友公司负责施工，并结算付清了工程款。但是，如前所述，《补充协议》第六条约定的“**今飞和万**扬建设项目”是指**飞扬汽车零部件有限公司包括但不仅限于1﹟厂房、2﹟厂房、3﹟厂房、辅房、***、食堂、办公楼在内的建设项目，因此除已经交由云南宏友公司施工完毕的1﹟厂房、食堂、***桩基工程外，**飞扬汽车零部件有限公司的2﹟厂房、3﹟厂房、辅房、办公楼等分项工程若采用“旋挖方式”做桩基的话，也应当交由云南宏友公司负责施工。故从**飞扬汽车零部件有限公司目前的规划情况来看，案涉《补充协议》第六条之约定尚未履行完毕。因此，金华当代公司要求确认该条款的权利义务已经终止的上诉主张不能成立，本院不予支持。 第三，本案违约方及违约责任的承担问题。 首先，关于云南宏友公司主***当代公司违反《补充协议》第六条之约定，未将“**今飞和万**扬建设项目”中的桩基分项工程承包给其施工，导致其在**今飞轮毂公司2﹟厂房B区桩基工程施工中产生的损失未能得到弥补，而要求金华当代公司赔偿其损失449万元的主张。如上分析，“**今飞和万**扬建设项目”是指**飞扬汽车零部件有限公司包括但不仅限于1﹟厂房、2﹟厂房、3﹟厂房、辅房、***、食堂、办公楼在内的建设项目。现已建成的1﹟厂房、食堂、***桩基工程已分包给云南宏友公司实际负责施工完毕并结算付清了工程款，而2﹟厂房、3﹟厂房、办公楼项目虽已规划，但是因建设方原因尚未开工建设，故就未开工建设项目不具备交由云南宏友公司施工的前提。且即便将来业主方决定开工建设2﹟厂房、3﹟厂房、办公楼，若中标单位非金华当代公司，则云南宏友公司也无权就2﹟厂房、3﹟厂房、办公楼的桩基工程主张施工权利，此时亦不能算金华当代公司违约。再者，若将来业主方决定开工建设2﹟厂房、3﹟厂房、办公楼，中标单位也为金华当代公司，但是2﹟厂房、3﹟厂房、办公楼的桩基工程不需要采用旋挖方式施工的话，云南宏友公司也无权就2﹟厂房、3﹟厂房、办公楼的桩基工程主张施工权利，此时也不能算金华当代公司违约。但是，据庭审查明的案件事实，案涉项目的辅房桩基工程已经竣工，采用的是徐工XR150DⅢ型旋挖钻机进行施工，但并非由云南宏友公司负责施工，故金华当代公司未将采用旋挖方式施工的辅房桩基工程交由云南宏友公司进行施工的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。 其次，关于金华当代公司主张云南宏友公司未按合同约定的方法施工给其造成商品混凝土损失651176元应予赔偿的主张。云南宏友公司为证实其该一主张，向本院提交了《混凝土多填灌统计》表加以佐证。但是，金华当代公司认为《混凝土多填灌统计》表系单方制作证据，不予认可，且无其他证据加以佐证，故该证据本院不予采信作为定案依据。据云南宏友公司法定代表人***于2018年12月20日出具的《收条》载明“两处工地的工程款在扣除违约金132140元后已结清”，至于被扣除的违约金包含哪些项目，云南宏友公司解释为《**今飞轮毂厂区班组结算清单》（工程名称：云南**今飞轮毂制造有限公司2﹟厂房A、B区、3﹟、4﹟厂房工程）载明的“1.多付民工工资款10720元；2.材料损失款100000元；3.今飞门卫栏杆撞坏赔1000元”，而混凝土损失已经包含于扣除的“材料损失款100000元”内。故在金华当代公司无法举证证实确实产生混凝土损失，或无法举证推翻云南宏友公司关于“混凝土损失已包含于扣除的100000元材料损失内”的解释的情况下，关于金华当代公司主张云南宏友公司未按合同约定的方法施工给其造成商品混凝土损失651176元应予赔偿的主张无事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。 再次，关于金华当代公司主张云南宏友公司未按约定工期完成工程造成工期延误55天，应向其承担275000元工期延误违约金的主张。按照合同约定的工期完成工程是承包人的基本合同义务，云南宏友公司辩称工程已按约定于2018年3月5日完工，不存在逾期竣工的情形。但是，从金华当代公司提交的由建设单位（云南**今飞轮毂制造有限公司）、监理单位（云南科禹建设监理有限公司）、施工单位（云南宏友建设工程有限公司）三方签章确认的《混凝土灌注桩隐蔽工程验收记录表》显示，最后一次验收的时间为2018年5月10日，而双方《补充协议》约定工期顺延至2018年3月5日止，间隔66天，工程逾期竣工事实成立，云南宏友公司未按约定工期完成工程构成违约，应当由云南宏友公司按照约定向金华当代公司承担工期延误的违约责任。 故，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。如前所述，因双方在履行《承包协议》及《补充协议》的过程中均存在违约行为，而云南宏友公司提交的证据不足以证实其在**今飞轮毂公司2﹟厂房B区桩基工程施工中是否产生损失，及损失的数额，且即便产生了损失，金华当代公司也通过将2﹟厂房B区桩基工程工期顺延至2018年3月5日、每米桩按照原合同价格增加100元计价及将**飞扬汽车零部件有限公司1﹟厂房、食堂、***桩基工程分包给云南宏友公司负责施工等形式得到了一定的弥补，且考虑到**飞扬汽车零部件有限公司后续可能还有其他项目（2﹟厂房、3﹟厂房、办公楼）的桩基工程会交由云南宏友公司施工，双方还有继续合作的可能。故综合本案实际，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院认为本案按照过失相抵的原则互不追究违约责任为宜。 综上所述，云南宏友建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；金华当代建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分遗漏，适用法律不当，但判决结果并无明显不当，应予维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42720元（上诉人云南宏友建设工程有限公司预交），由上诉人云南宏友建设工程有限公司负担；二审案件受理费13061元（上诉人金华当代建筑工程有限公司预交），由上诉人金华当代建筑工程有限公司负担，其余部分予以退还。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高体所 审判员　　廖　锐 二〇二一年六月四日 书记员　　蔡　霞