云南宏友建设工程有限公司与金华当代建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省**县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云0325民初3484号 原告（反诉被告）：云南宏友建设工程有限公司，统一社会信用代码：91530325597113293W，住所地：云南省曲靖市**县中安街道***社区胜境街**。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、**，云南***师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：金华当代建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91330701054249573U，住，住所地：浙江省金华市婺城区安地镇**畈桥路****/div> 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江****律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：云南**今飞轮毂制造有限公司，统一社会信用代码：91530325MA6K3N443U，住所地：云南省，住所地：云南省曲靖市**县胜境街道四屯社区 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***（系公司律师），特别授权代理。 原告（反诉被告）云南宏友建设工程有限公司诉被告（反诉原告）金华当代建筑工程有限公司、第三人云南**今飞轮毂制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，在审理过程中，云南宏友建设工程有限公司、金华当代建筑工程有限公司分别向本院提出诉讼保全申请，本院依法作了保全裁定。同时，本诉被告金华当代建筑工程有限公司向本院提起反诉，本院依法适用普通程序将本诉与反诉合并公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）云南宏友建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、**，被告（反诉原告）金华当代建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***，第三人云南**今飞轮毂制造有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南宏友建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失449万元；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。事实和理由：2017年11月20日，原被告就原告以***的形式承包被告承建的第三人2#厂房的桩基分项工程事宜签订《桩基分项工程承包协议》，约定合同价格为直径800mm至1200mm桩基260元/米，后在施工过程中，由于地质状况复杂，施工难度较大，给原告造成了较大损失，因此，原被告双方于2017年12月19日签订了《补充协议》，对合同价格进行了一定调整，同时被告承诺由其承建的**今飞、万**扬等建设项目也采用旋挖方式做桩基，则相应的桩基分项工程承包给原告施工，按照260元每米的价格执行，以弥补原告在2#厂房桩基分项工程中因施工难度大造成的损失。补充协议签订后，原告已依约履行了全部合同义务，完成了2#厂房的桩基分项工程施工，但被告并未按照补充协议的约定将原今飞和万**扬建设项目中的桩基分项工程承包给原告施工。鉴于此，原告通过口头书面等方式，多次向被告催告要求被告履行补充协议约定的义务，但被告一直拒绝履行，导致原告在2#厂房桩基分项工程施工中所产生的损失一直未能得到弥补，根据《中华人民共和国合同法》第107条之规定，原告有权要求被告赔偿原告的损失。为维护原告合法权益，依法起诉，请求支持原告的诉讼请求。 本诉被告金华当代建筑工程有限公司辩称，原告主张的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应当驳回。一、补充协议第6条内容并非是对原告施工的2号厂房桩基工程造成亏损予以弥补的条款。2017年11月20日，双方签订桩基分项工程承包协议，约定“云南**今飞轮毂制造有限公司2#厂房B区工程桩基”工程由原告施工，后原告以施工难度大，造成亏损为由，于2017年12月19日，被告与原告在业主方在场，经见证方见证下签订“云南**今飞轮毂制造有限公司2#厂房B区桩基施工补充协议”，补充协议总则约定“施工过程中，由于施工难度大，给施工方造成亏损，因此施工方提出增加该工程的造价，并将原施工合同工期延长至2018年3月5日”，上述约定足以证明原合同的所谓损失只能通过增加单价和延长工期两种方式解决，并没有约定以补充协议第6条弥补损失的情形。补充协议第6条约定的内容系附条件的条款，其中“**今飞和万**扬建设项目如果也采用旋挖方式做桩基”是“由云南宏友建设工程有限公司负责施工”的条件，条件表现为两个：一是“**今飞和万**扬建设项目”，二是采用旋挖方式做桩基。但签订补充协议时，该项目并不存在，因为“**今飞”系指“云南**今飞轮毂制造有限公司”，“万**扬”系指“浙江万**扬股份有限公司”，上述二家公司没有在**共同投资的建设项目，故原告诉请将不存在的建设项目交其施工，没有事实和法律依据。2018年1月26日，由今飞控股集团有限公司、浙江万**扬股份有限公司各投资50%依法成立**飞扬汽车零部件有限公司，该公司注册资金1亿元，如果原告认为补充协议约定的“**今飞和万**扬建设项目”就是指**飞扬汽车零部件有限公司建设项目，则应该理解为是对补充协议第6条内容的重新约定，体现为项目主体将“云南**今飞轮毂制造有限公司”与“浙江万**扬股份有限公司”合作的“**今飞和万**扬建设项目”，变为由今飞控股集团有限公司、浙江万**扬股份有限公司共同投资的**飞扬汽车零部件有限公司建设项目，变更后内容应由原第三人签字确认改由**飞扬汽车零部件有限公司**或由其代表人签字确认，内容上为仅包括**飞扬汽车零部件有限公司一号厂房、食堂、***，如果原告对答辩人变更后内容予以否认，依法应当认定原补充协议第6条预约条款的条件未成就。原告认为原承包协议以260元每米的价格已经造成亏损，又以补充协议第6条的预约条款260元每米始终不变的价格予以弥补，存在造成其更大亏损的可能，明显与常理不符，由于补充协议第6条系附条件的预约合同，该条件将来是否成就具有不确定性，如果条件未成就，原告无权施工，谈不上弥补亏损，如果条件成就了，也未必能盈利，可能会造成更大亏损，且补充协议第6条并未附期限，随着市场行情，包括原材料，人工工资、机具设备等价格变化，以不变应万变的条款，不符合合同当事人权利义务对等的立法原则，存在因显失公平可撤销、情势变更可调整的法定情形，因此补充协议第6条约定在260元每米不变价格情况下进行施工，永保盈利，没有事实法律依据。答辩人已经将自己承建的**飞扬汽车零部件有限公司一号厂房、食堂、***飞扬项目的桩基工程交由云南宏友建设工程有限公司负责施工，项目完成施工后，答辩人也将所有款项结清。原告主张赔偿损失449万元，其诉讼请求不成立，请驳回原告的诉讼请求。 第三人云南**今飞轮毂制造有限公司辩称，其公司的答辩意见与被告相同。同时补充，原告诉称与实际签署的补充协议第6条不一致，原告将此条协议中的工程范围进行扩张解释，原告主张的第6条不是明确原告的权利，是限制原告的价格，明确义务。 反诉原告（本诉被告）金华当代建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿商品混凝土损失651176元；2.判令被告支付工期延误违约金275000元；以上合计926176元；3.请求确认2017年12月19日签订的补充协议第6条债务已经履行完毕，该条的权利义务终止；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月20日，原被告签订云南**今飞轮毂制造有限公司2号厂房B区工程“桩基分项工程承包协议”，协议第4条约定，图纸直径800mm至1200mm的桩基，旋挖如塌方，乙方必须用黄泥灌注方法及所有可以用的方法，符合施工图尺寸为准，施工工序包含在综合单价内，不增加任何费用，乙方没有按以上方法施工，导致商品混凝土浪费，浪费的商品混凝土，费用由乙方承担，协议第6条约定，工期从签订合同起60日内完成，不可抗力因素工期顺延，***时间不超过2天，如工期延误，每延误一天，扣工程款5000元。在协议履行过程中，被告以施工难度大给其造成损失为由，采取强行停工等方法，提出增加该工程的造价，并将原施工合同工期延长至2018年3月5日的无理要求，因工期紧迫，该项目又是当地重点工程，原告不得不于2017年12月19日与被告签订“云南**今飞轮毂制造有限公司2#号厂房B区桩基施工补充协议”，协议第1条约定工期延长至2018年3月5日，第5条约定付款和其他按原协议执行，第6条约定“**今飞和万**扬建设项目如果也采用旋挖方式做桩基，由云南宏友建设工程有限公司负责施工，价格按260元每米的价格执行，施工过程中碰到任何困难，都不再增加费用”；第7条约定“无论甲乙双方违约，都将承担相应违约法律责任，施工过程中，乙方承诺无论该工程建设盈亏都将善始善终完成全部施工，绝不中途放弃”。上述协议签订后，被告并未按约履行协议义务，表现为：1.按协议第4条、补充协议第5条履行用黄泥灌注方法及所有可以使用的方法施工，导致原告商品混凝土浪费损失651176元；2.未按补充协议第1条约定于2018年3月5日完工，实际于2018年5月10日完工，延误工期55天，根据协议约定，被告应支付原告违约金275000元。另外，原告已按补充协议第6条约定，将“**今飞和万**扬建设项目桩基工程”即今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司即将在**县开建的投资项目工程（仅包括1号厂房、食堂、***）交由被告施工，故合同已经履行完毕，权利义务终止。综上所述，原被告签订的协议及补充协议，并不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，被告未按上述协议履行义务，显属违约，依法应承担赔偿损失支付违约金的责任。另外，原告已经履行补充协议第6条的约定，该条的权利义务已经终止，为维护原告合法权益，诉至贵院，望判如所请。 反诉被告云南宏友建设工程有限公司答辩称，反诉原告所主张的商品混凝土损失及工期延误违约金已在应付的工程款中进行了扣减，其公司不应再次承担相应费用；反诉被告为保证工程质量，经多次与反诉原告沟通后采用混凝土回填方式施工符合合同约定。相反，正是因为反诉原告未进行地质勘查，未向反诉被告提供地质勘查报告，导致反诉被告在实际施工过程中遇到地质状况复杂，实际施工难度大的情况，被告不得不采用混凝土回填等方式进行施工，因此大大增加反诉被告施工成本。按照双方于2017年12月19日签订的补充协议约定，反诉原告应将其承建的**今飞和万**扬等建设项目桩基工程分包给反诉被告作为反诉被告在案涉项目中所受损失的弥补。经反诉被告了解，反诉原告实际承建了由今飞及万**扬在**开发建设的**锦鸿年产30万吨再生铝资源项目、今飞御景园项目、**万**扬年产300万台汽车变速器零部件等项目，前述项目的桩基工程均非必须招标的项目，但经答辩人多次与反诉原告及所在工业园区管委会协商交涉，反诉原告仍未按照补充协议的约定将前述项目的桩基分项工程分包给反诉被告施工。因此反诉被告在案涉项目中的实际损失并未得到弥补，双方于2017年12月19日签订的补充协议和债务并未履行完毕。 第三人云南**今飞轮毂制造有限公司辩称：1.2号厂房施工过程中，反诉被告确实存在工期延误；2.反诉被告没有按照反诉原告的要求进行施工，在施工过程中反诉原告也向其公司陈述过，但他们没有参与。 本诉原告（反诉被告）云南宏友建设工程有限公司围绕其诉讼请求及反诉答辩主张向本院提交了如下证据：桩基分项工程承包协议，关于云南**今飞轮毂制造有限公司2号厂房B区桩基施工的方案、通知函、请示函、施工现场情况说明、回复函、施工现场视频（附光盘）、施工现场照片，云南**今飞轮毂制造有限公司2#厂房B区桩基施工补充协议，云南**今飞轮毂厂区班组结算清单及其附件、收条复印件（工程款）、增值税专用发票、银行业务回单、**县今飞轮毂厂2#厂房B区工地班组工资表及代发工资业务回单、考勤表、挖掘租赁合同、旋挖钻机租赁合同、收条，被告官方网站截图、公证书、关于与贵公司履行合同义务的报告、**县工业园区管理委员会会议签到表、关于云南**今飞轮毂制造有限公司桩基施工的情况说明、沟通函及相应的快递信息。 本诉被告（反诉原告）金华当代建筑工程有限公司针对其本诉答辩主张及反诉请求向本院提交如下证据：营业执照、法定代表人身份证明，桩基分项工程承包协议及其补充协议，混凝土多填灌注隐蔽工程记录表、送货单、混凝土多填灌统计表；验收记录表（2018年5月10日完工）、结算清单、承包协议、补充协议，结算清单、收条及企业信息，**县工业园区管理委员会出具的情况说明。 第三人云南**今飞轮毂制造有限公司未向本院提交证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院依法认定如下：本诉原告提供的关于云南**今飞轮毂制造有限公司2号厂房B区桩基施工的方案、通知函、请示函、施工现场情况说明、回复函、施工现场视频（附光盘）、施工现场照片，客观、真实，来源合法，对与本案具有关联性的部分，本院予以采信，与本案无关的部分，本院不予采信；云南**今飞轮毂厂区班组结算清单及其附件、收条复印件（工程款）、增值税专用发票、银行业务回单、**县今飞轮毂厂2#厂房B区工地班组工资表及代发工资业务回单，客观、真实，来源合法，对与本案具有关联性的部分，本院予以采信，与本案无关的部分本院不予采信；考勤表、挖掘租赁合同、旋挖钻机租赁合同、收条的真实性及与本案的关联性不能确定，本院不予采信；关于与贵公司履行合同义务的报告、**县工业园区管理委员会会议签到表、关于云南**今飞轮毂制造有限公司桩基施工的情况说明、沟通函及相应的快递信息，客观、真实，但对与本案的关联性及原告的证明目的本院不予认可。反诉被告（本诉原告）提供的混凝土多填灌注隐蔽工程记录表、送货单、混凝土多填灌统计表，系单方制作，其客观、真实性无法确定，本院不予采信；验收记录表（2018年5月10日完工）、结算清单承包协议、补充协议，结算清单、收条及企业信息，客观、真实，本院予以采信；**县工业园区管理委员会出具的情况说明，客观、真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。 根据庭审举证、质证及双方当事人的陈述，本院确认如下法律事实： 2017年11月20日，金华当代建筑工程有限公司（作为甲方）与云南宏友建设工程有限公司（作为乙方）签订了《桩基分项工程承包协议》（以下简称承包协议），协议约定，甲方将自己承建的位于云南省曲靖市**县云南**今飞轮毂制造有限公司2#厂房B区工程桩基分部工程以***的形式承包给乙方施工。其中主要约定，钻孔深度到中分化层，总共桩基211棵，直径800mm至1200mm，综合单价为260元/米（未挖至中分化成的不计工程量，不计算工程款），包含工程过程中，承包范围内的所有费用，不再增加，深度由建设方签字确认为准。桩基旋挖如塌方，乙方必须用黄泥灌注方法及所有可以用的方法，符合施工图纸尺寸为准，此施工工序包含在综合单价内，不增加任何费用，乙方没有按以上方法施工导致商品混凝土浪费，浪费的商品混凝土费用由乙方承担。工期60天，不可抗拒因素工期顺延，***时间不超过2天，工期每延误一天，扣工程款5000元等。后在施工过程中，云南宏友建设工程有限公司以施工难度大为由，提出增加该工程的造价。经甲乙双方再次协商，2017年12月19日，在第三人云南**今飞轮毂制造有限公司及**县工业园区管理委员会见证下，云南宏友建设工程有限公司与金华当代建筑工程有限公司达成《云南**今飞轮毂制造有限公司2#厂房B区桩基施工补充协议》（以下简称补充协议），约定工期顺延至2018年3月5日，该工程共211棵桩，每米按照原合同价格增加100元。其中补充协议第六条约定“**今飞和万**扬建设项目，如果也采用旋挖方式做桩基，由云南宏友建设工程有限公司负责施工，价格按照260元每米的价格执行，施工过程中碰到任何困难，都不再增加费用，工期由甲乙双方协商约定。”，同时该协议第七条还约定，无论甲乙双方违约，都将承担相应违约法律责任，施工过程中乙方承诺无论该工程建设盈亏，都将善始善终完成全部施工，绝不会中途放弃等。后云南宏友建设工程有限公司实际完成了164棵桩基工程，其余桩基由金华当代建筑工程有限公司找其他公司完成。金华当代建筑工程有限公司按补充协议第六条约定将其承建的**飞扬汽车零部件有限公司的1#厂房、食堂、***交由云南宏友建设工程有限公司施工，云南宏友建设工程有限公司完成了该工程的建设。2018年12月20日，云南宏友建设工程有限公司与金华当代建筑工程有限公司对云南宏友建设工程有限公司所完成的以上工程进行了最终结算，金华当代建筑工程有限公司全额支付了相应工程款。现云南宏友建设工程有限公司以金华当代建筑工程有限公司未按补充协议第六条约定将其承建的今飞和万**扬建设项目工程交由其施工为由，要求被告支付涉案工程的损失。 本院认为，本诉原告与本诉被告签订的《承包协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容形式均符合法律规定，故合法有效。本诉原告已按双方约定完成了相应的工程量，本诉被告与本诉原告在诉前已进行了最终结算并支付了涉案的所有工程价款，对此事实双方均予以认可并提供了相应证据予以证实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，对本诉原告要求对涉案工程造价进行鉴定的申请，本院不予准许。 本诉原告认为双方所签订的《补充协议》第六条是对其所承建的涉案工程产生的损失进行弥补，但针对本诉原告在承建涉案工程过程中因施工难度大造成亏损的事实，双方在补充协议中已对实际施工单价进行了增加并明确，而《补充协议》第六条并未明确约定此条约定是为了弥补原告承建涉案工程导致的损失，同时本诉原告认可本诉被告已将其承建的（**今飞和万**扬建设项目）**飞扬汽车零部件有限公司的1＃厂房、食堂、***交由其施工，本诉原告已实际施工完毕，双方也进行最终结算并支付了全部工程款，即双方已实际履行过补充协议第六条约定的内容。而补充协议第六条对“**今飞和万**扬建设项目”的工程范围、准确名称、施工地点、期限、权属、工程量等并无明确约定，双方事后对“**今飞和万**扬建设项目”的解释不一致，双方又无补充约定，属约定不明，依法应按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据签订补充协议时在场见证人**县管理委员会出具的情况说明证实，补充协议第六条约定的“**今飞和万**扬建设项目”即是指今飞控股集团有限公司与浙江万**扬股份有限公司合作成立的**飞扬汽车零部件有限公司一号厂房、食堂、***的桩基工程项目。本诉原告作为具有独立民事主体资格的法人，若明知自己承建该工程已亏损，而要求合同相对人将尚不能确定的项目工程以固定价格交由自己承建予以弥补在另一承建工程中造成的损失，与其合同目的相悖，与事实常理不符，故本诉原告主张本诉被告构成违约的事实依据不足，对其主张本诉被告赔偿449万元的诉讼请求，本院不予支持。 反诉原告针对反诉被告所完成的相应工程已进行了结算并支付了相应的工程款，现反诉原告又主张因反诉被告未按其施工要求导致商品混凝土损失及反诉被告延误工期产生的违约金，与其先前的结算行为及全额支付工程款的事实相互矛盾，且商品混凝土浪费及反诉被告延误工期的事实形成时间在双方的结算行为之前，而反诉原告所提供证据并不足以证实其主张的损失及违约金未列入当时结算范围，也不能推翻双方之前的结算行为，故反诉原告要求反诉被告承担相应的损失及违约责任的诉讼请求，事实依据不足，本院不予支持。关于反诉原告要求确认补充协议第六条债务已履行完毕，该条权利义务已终止的诉讼请求，因反诉原告要求确认的是法律事实而非法律关系，不能成为诉的对象，确认协议条款是否履行完毕，属法律事实认定范畴而非具体的诉讼请求，故对反诉原告的该请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告云南宏友建设工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告金华当代建筑工程有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费人民币42720元，保全费5000元，由本诉原告云南宏友建设工程有限公司承担。 反诉案件受理费13061元，保全费53元，由反诉原告金华当代建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　周　纬 审判员　　张　婷 二〇二〇年十二月二十七日 书记员　　丰　景