许昌市开源房地产开发有限公司、某某中建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫10民终34号

上诉人（一审被告）：许昌市开源房地产开发有限公司。住所地许昌市学巷街南段路西第一家。

法定代表人：李晴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王永建，男，汉族，1965年4月8日生，住许昌市魏都区。系该公司员工。

委托诉讼代理人：孟凯，男，汉族，1977年4月22日生，住郑州市。系该公司员工。

被上诉人（一审原告）：**中，男，1958年9月23日生，汉族，住许昌市魏都区。

被上诉人（一审被告）：许昌德成建筑安装有限公司。住所地许昌市建安区文苑路南段路西。

法定代表人：汪德成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张文甫，男，1957年12月4日生，汉族，住许昌市魏都区。系该公司员工。

上诉人许昌市开源房地产开发有限公司（以下简称开源公司）因与被上诉人王永建、许昌德成建筑安装有限公司（以下简称德成公司）建设工程合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开源公司的委托诉讼代理人王永建、孟凯，被上诉人**中、被上诉人德成公司的委托诉讼代理人张文甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开源公司上诉请求:一、撤销许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初4763号民事判决，重新审查证据并认定开源公司未支付被上诉人**中的工程质量保证金34709元在房屋保修期内实际已损耗完毕的事实。依法驳回上诉人**中的诉讼请求。二、本案一、二审受理费由被上诉人**中承担。事实与理由：一审判决“经审核，开源公司的第4组证据的构成要件不完善，且未提供通知原告维修的证据佐证，不足以支持其证明目的，故不予认定。”上诉人认为：1.一审判决仅依被上诉人**中称上诉人所提供的维修收款收据、明细表是编造的一句话，就不予认定这是不公平的，而且被上诉人**中并没有证据证明上诉人所提供的维修收款收据、明细表是编造的。2.该案被上诉人德成公司，在一审中承认上诉人曾多次电话通知其在保修期内对房屋漏水进行维修，而德成公司以及**中均未进行维修，并且德成公司回复在**中不维修的情况下，上诉人可自行维修，其费用在质保金中扣除，这一有利证据一审中只字未提，明显与事实不符。3.上诉人向一审法院提交的在房屋保修期内被上诉人**中未承担保修责任，在无奈的情况下自行维修房屋4次，合计金额46855元的证据，足以证明该工程质量保证金已实际损耗完毕，不应该再向被上诉人**中支付该款项。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，纠正一审不公的判决，驳回被上诉人**中的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。

**中辩称，2007年9月30日涉案工程经质量验收合格，该工程并不存在渗水、漏水等问题。涉案工程防水结构是不允许进行二次施工和破坏性施工的，但上诉人违章进行破坏性施工，工程漏水问题是上诉人公司施工不善、管理不当造成的，故上诉人存在重大过错，该保修责任不应由被上诉人**中承担。

被上诉人德成公司辩称：工程维修了没有、维修了哪些等具体问题我公司不清楚，该工程质量保证金与我公司无关。

**中向原审法院起诉请求：一、判令二被告支付早已到期的工程保修金34709元及利息。二、诉讼费由二被告承担。

一审法院查明：2006年2月10日，德成公司与开源公司签订《建筑安装施工合同》一份，由德成公司承建开源公司开发建设的许昌开源书香苑小区商住楼。该合同对于工程保修金的约定为：保修金额按合同总价的3%；保修期以竣工验收日期起算，按建设部工程质量保修规定执行；工程交工后的保修工作，应在接到维修通知24小时内必须维修，否则，发包方自行维修，费用从承包方保修金中扣除；因甲方使用不当，由甲方自行维修。德成公司与开源公司于2007年11月1日签订《工程质量保修书》，约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间房间和外墙面的防渗漏保修期为五年；地基基础工程和主体结构工程为建设文件规定的该工程合理使用年限；电气管线、给排水管道设备安装工程为2年；保修人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，需紧急抢修的承包人应在接到通知书后立即抢修；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2006年4月20日，原告**中与德成公司签订《工程承包合同书》一份，约定被告德成公司将其承接的开源书香苑小区商住楼5至8号工程承包给原告**中进行施工。合同签订后，原告组织人员对上述工程进行了施工，于2007年9月份交工。该工程于2007年9月30日进行了竣工验收，于2008年3月24日在许昌市建设委员会进行了竣工验收备案。后因建设工程合同纠纷，原告与被告德成公司在许昌县人民法院进行诉讼，该案双方当事人对许昌县人民法院作出的（2016）豫1023民初157号民事判决不服，上诉至许昌市中级人民法院。许昌市中级人民法院于2017年4月13日就该案作出（2016）豫10民终2496号终审判决。该终审判决撤销了（2016）豫1023民初157号民事判决，并对德成公司应当向原告支付的工程款作出了判决；该终审判决还认定：因原告**中与被告德成公司之间对于工程保修金约定是由**中支付，该保修金作为工程款的一部分被开源公司扣押；工程款内的34709元质量保证金应在德成公司应支付给原告的工程款中予以扣减。原告据此提起本案诉讼。

一审法院认为，根据被告德成公司与开源公司签订的《建筑安装施工合同》、《工程质量保修书》，由德成公司承建开源公司开发建设的许昌开源书香苑小区商住楼。合同约定：工程保修金额按合同总价的3%；保修期以竣工验收日期起算，按建设部工程质量保修规定执行；工程交工后的保修工作，应在接到维修通知24小时内必须维修，否则，发包方自行维修，费用从承包方保修金中扣除；因甲方使用不当由甲方自行维修；屋面防水工程，有防水要求的卫生间房间和外墙面的防渗漏保修期为五年；地基基础工程和主体结构工程为建设文件规定的该工程合理使用年限；电气管线、给排水管道设备安装工程为2年；保修人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，需紧急抢修的承包人应在接到通知书后立即抢修；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。根据原告**中与德成公司签订的《工程承包合同书》，被告德成公司将其承接的开源书香苑小区商住楼5至8号工程承包给原告**中进行施工。合同签订后，原告所施工工程于2007年9月30日进行了竣工验收，于2008年3月24日在许昌市建设委员会进行了竣工验收备案。许昌市中级人民法院的（2016）豫10民终2496号判决对德成公司应当向原告支付的工程款具有清算的意思，同时，该判决认定：因原告**中与被告德成公司之间对于工程保修金约定应由**中支付，该保修金作为工程款的一部分被开源公司扣押，工程款内的34709元质量保证金应在德成公司应支付给原告的工程款中予以扣减。据此，能够认定开源公司从应付工程款中扣押34709元质量保证金的事实，工程保修金系从原告**中应得的工程款中扣留。按照合同约定的相关保修条款和规定，原告应当在保修期限内承担工程保修责任；保修期期满后，工程建设方对于未支出的工程保修金应当予以返还。现保修期已期满，开源公司应当将扣押的34709元工程质量保证金予以返还。开源公司关于该工程质量保证金已在保修期因工程维修使用完毕的抗辩意见，因证据不足，不予采纳。所涉工程于2008年3月24日在许昌市建设委员会进行竣工验收备案，相关工程保修期为五年。在原告与被告德成公司建设工程合同纠纷一案中，许昌县人民法院的（2016）豫1023民初157号民事判决书及许昌市中级人民法院的（2016）豫10民终2496号判决书中，均显示原、被告双方在该案诉讼中对34709元工程质量保证金的支付问题发生争议；（2016）豫10民终2496号判决终审认定34709元工程质量保证金系由开源公司从工程款中扣押，应从德成公司向原告支付的工程款中扣减，因此，原告的起诉并不超过诉讼时效。综上，原告要求返还34709元工程质量保证金的理由正当，开源公司应当予以返还。因原告所诉的34709元工程质量保证金处于开源公司，不应当再由被告德成公司承担返还责任。据此，判决：一、在判决生效之日起十日内，被告许昌开源房地产开发有限公司返还给原告**中工程质量保证金34709元。二、驳回原告**中的其他诉讼请求。案件受理费668元，由被告许昌开源房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人开源公司在二审中向本院提交如下证据：房屋维修施工清单及收款收据四份。证明在保修期内开源公司用保修金维修房屋的事实。被上诉人**中的质证意见是:2010年10月8日的清单是路面维修，不是屋顶维修的证据，与本案无关。2010年12月21日的清单是上诉人自己编造的，并没有维修人员签字，也不能证明具体楼号，与本案无关。2012年8月8日及2012年6月20日的清单均是事后由上诉人自行编造的，不具有真实性。该四份施工清单也没有现场照片，对该四份证据均不予认可。被上诉人德成公司的质证意见同**中的意见。

被上诉人**中在二审中向本院提交如下证据：1、2017年11月拍摄的照片2张。证明屋面破坏并不是被上诉人所为，屋面破坏造成漏水是上诉人的责任。2、《建筑安装施工合同》及《工程质量保修书》各一份。证明鞠广山是上诉人工程的负责人，保修期内只有王君峰及鞠广山签字的我方才认可。上诉人开源公司的质证意见是：2017年拍摄的照片与保修期所产生的问题没有关联性。对《建筑安装施工合同》及《工程质量保修书》的真实性无异议，但对其证明目的有异议，王君峰已经于2011年从我公司离职，王君峰对其离职后的情况没有签字确认的权利。被上诉人**中称必须由鞠广山签字，才能在财务上报销与实际情况不符。工程验收时虽然是合格的，但验收合格并不意味着不会出现问题。在保修期内房屋出现漏水后，我公司曾多次通知德成公司和**中，但二被上诉人均不进行解决。德成公司也通知过**中，**中称我公司可自行解决。德成公司的质证意见是：同意上诉人的意见。另外，工程验收时虽然是合格的，但验收合格并不意味着保修期内不出现任何问题，工程验收合格和保修期承担责任是不同的概念。

本院依职权调取如下证据:一、对上诉人开源公司提交的维修清单及收款收据等证据的真实性调查笔录一份。二、现场照片35张。证明在保修期内，**中承建的工程中车库及门面房存在漏水以及小区物业公司联系金盾防水进行维修的事实。上诉人开源公司的质证意见是：对调查笔录的内容及35张照片的真实性无异议，房屋出现漏水后，我公司进行了后期维修是事实。被上诉人**中的质证意见是:刘学彬联系防水公司维修与我保修期内的责任没有关联，笔录中业主虽然称存在漏水情况，但漏水的原因及时间无法确定。对35张照片的真实性无异议。被上诉人德成公司的质证意见是：对调查笔录的内容及35张照片的真实性无异议，房屋漏水是正常情况，房屋漏水就应当进行维修，保修期内上诉人曾通知我公司去维修，我公司也通知了**中要求其进行维修。

被上诉人德成公司在二审中未提交证据。

本院对二审中的证据作如下认证：上诉人在二审中提交的2010年10月8日房屋维修施工清单及收款收据，与本案无关联性，本院不予认证。2010年12月21日的房屋维修施工清单及收款收据与一审中证据2010年12月21日的证明、2012年6月20日的房屋维修施工清单及收款收据与一审中证据明细表、2012年8月8日的房屋维修施工清单及收款收据与一审中证据2012年8月8日的维修证明，结合本院调查笔录、现场照片、当事人各方的陈述及质证意见。本院认为，上述证据可以证明被上诉人**中承建的工程存在漏水以及涉案小区的物业公司在保修期内以及在德成公司、**中不予维修的情况下，自行联系金盾防水进行维修的事实，故予以认证。被上诉人**中在二审中提交的证据2017年11月份拍摄的照片2张，因与本院无关联性，不予认证。《建筑安装施工合同》及《工程质量保修书》因不能证明被上诉人**中的证明目的，不予认证。

二审经审理查明：被上诉人**中承建的涉案小区3号楼等（原5-8号楼）工程，在保修期内多次出现漏水问题，开源公司电话通知承包方德成公司进行维修，德成公司要求实际承建人**中进行维修，**中也认可曾维修过两次，此后再未进行过维修。在保修期内再次出现漏水问题后，开源公司电话通知德成公司维修。德成公司要求开源公司通知**中维修，并许诺**中如果不修，开源公司可以自行维修，维修款可以从保证金中扣除。在德成公司及**中不履行维修义务的情况下，涉案小区物业联系金盾防水在保修期内维修三次，并于2010年12月21日、2012年6月20日、2012年8月8日分别制作房屋维修施工清单各一份，同日由金盾防水出具收款收据各一份，维修金额分别为2000元、41250元、3200元，上述三次维修金额共计46450元。房屋维修施工清单的业主签字处分别有“吴双、贾玉慧、常玉庆、李晓宇、李焕婷”等10名业主的签名；施工单位签字盖章处有“田付成”的签名，并加盖有金盾防水发票专用章；物业验收单位签字盖章处有物业公司法人“刘学彬”的签名，并加盖有许昌开源物业管理有限公司的公章。二审中查明的其他的事实与一审一致。

本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：一审判决上诉人开源公司返还被上诉人**中工程质量保证金34709元是否妥当。被上诉人德成公司与上诉人开源公司签订的《建筑安装施工合同》、《工程质量保修书》约定，由德成公司承建开源公司开发建设的许昌开源书香苑小区商住楼，工程保修金额按合同总价的3%；保修期以竣工验收日期起算，按建设部工程质量保修规定执行；工程交工后的保修工作，应在接到维修通知24小时内必须维修，否则，发包方自行维修，费用从承包方保修金中扣除。根据上述合同中有关保修条款的约定和规定，上诉人开源公司扣押德成公司承包的涉案工程质量保证金34709元依法有据，同时，被上诉人德成公司及实际施工人**中应当在保修期限内承担工程保修责任。依据上诉人开源公司在一、二审中提交的有效证据、庭审中各方当事人的质证意见和陈述以及本院的调查笔录、现场照片，可以证明在保修期内，被上诉人**中承建的工程多次出现漏水，在开源公司电话通知德成公司及**中后，**中曾维修过两次的事实；同时，也可以证明在保修期内再次出现漏水后，开源公司电话通知德成公司及**中后未及时维修，开源公司依据合同约定由小区的物业公司自行联系维修公司进行维修的事实以及三次维修的费用为46450元，明显已超出扣押的工程质量保证金34709元的事实。按照合同中维修相关条款的约定，德成公司及**中在保修期内未履行合同约定的维修义务，上诉人开源公司自行维修的所产生的维修费用，应当在扣押的工程质量保证金中予以扣除。因三次自行维修所产生的费用46450元，明显已超出扣押的工程质量保证金34709元，故被上诉人**中要求上诉人返还工程质量保证金34709元无事实根据和法律依据，其诉讼请求应不予支持。一审判决上诉人开源公司返还被上诉人**中工程质量保证金34709元，认定事实不清，本院予以纠正。关于被上诉人**中称造成漏水问题系上诉人的破坏性施工及管理不当行为造成的辩解，因无证据支持且与事实不符，本院不予支持。

综上所述，开源公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初4763号民事判决；

二、驳回被上诉人**中的诉讼请求。

一审案件受理费668元、二审案件受理费668元，共计1336元，由被上诉人**中负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　杰

审判员　张　靖

审判员　彭志勇

二〇一八年三月三十日

书记员　邓　威

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口