某某、某某成建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫10民终2496号

上诉人(原审原告)：***，男，1958年9月23日出生，汉族，住许昌市魏都区。

委托代理人：李正祥，河南先利律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***成建筑安装有限公司，住所地许昌县文苑路南段路西。

法定代表人:汪德成，系该公司经理。

委托代理人：冀红珠、陈豪，河南名人律师事务所律师。

上诉人***、***成建筑安装有限公司（以下简称德成公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌县人民法院（2016）豫1023民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。***及其委托代理人李正祥、***成建筑安装有限公司的法定代表人汪德成及其委托代理人冀红珠、陈豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：要求撤销原判依法改判。事实和理由：1、河南博达会计师事务所审计报告不能作为有效证据使用。博达会计师事务所将***向许昌开源房地产开发有限公司暂借款50万元中的30万元计入德成建筑公司向***支付的工程款，或者说计入书香苑项目工程款，***是不知情的。在审计过程中，对于双方提交的材料，博达会计师事务所始终未组织双方核对其真实性，未听取***的个人意见。在***索要自己提供的资料时，被告知其资料已被德成公司一并取走，在本案的第一次二审阶段，德成公司为证明自己已支付工程款4547519元，向二审举证了“2009年1月15日借条”，***才发现该借条左下方内容及签字系他人事后添加，因此提出质疑，且二审已经审理查明，该部分内容系开源公司工作人员自行添加的。2、一审对“已付工程款”举证责任分配不当。***认可的是第二种结论关于“638/平方米的单价，德成公司应付***工程款4600740.37元部分”，对于“德成公司实际支付***工程款4547519元，欠付53221.37元部分”，是不予认可的。3、2006年11月16日收据载明的3万元，不应计入已付工程款。该3万元，原系***向德成公司缴纳的押金，后转为质保金。2006年11月16日，德成公司支付***两笔款项，一笔是工程款183590元，一笔是质保金3万元。应德成公司要求，***统一书写了工程款收据。从德成公司向法庭提供的书香苑付款明细看，2006年11月16日收据载明的3万元与付款明细中的“押金转质保金”系同一笔款项。3万元退还的是质保金，那么德成公司将该款计入已付工程款总额，明显是错误的。

德成公司辩称，第一、审计报告应作为定案依据，因根据鉴定程序规则，该鉴定机关有相应鉴定资质，并系法院委托鉴定出具的，不存在违反相关法律规定情况，***上诉否认该鉴定没有任何事实根据。但需要说明的是，该鉴定结论纯粹系财务审计的结果，对于法律层面内容不涉及，本案审理不仅要将鉴定结论得出的数据作为基础参数依据，而且要根据合同法及双方约定的内容进行审理案件。第二、针对***上诉称第一次起诉系要求德成公司返还两金、罚款、工程质量安全保证金，与本案涉及工程款没有关系。答辩人认为：该说法与事实明显不符，第一次起诉***起诉220958.80元包含了本案所涉的工程款（详见2010年3月10日***起诉状）。根据民事诉讼“一事不再理”原则，依法应当驳回原告的诉求。第三、针对2009年1月15日***向许昌开源房地产开发有限公司借款50万元中的30万是否属于德成公司向***支付的工程款问题。答辩人认为：1、从证据材料“借条”充分显示出30万元系分配给了书香美林项目，原告没有相反证据推翻，该证据应当予以采信。2、在审理（××）××初字××号案件中，***对审计结论没有提任何异议，该审计报告明显把30万列入了支付工程款数额中，故***关于此的上诉不成立。第四、关于2006年11月16日收款收据上3万元系何款项问题，答辩人认为：1、根据案卷证据材料，该款项德成公司支付***的书香苑3#工程款，该收据经手人正是***本人。2、在179号案件审理中，***对该证据质证时没有异议的，***所称的3万元后已经经过179号判决德成公司偿还了，***上诉所称系退还的质保金没有事实和法律依据。综上，依法应当驳回***的起诉，或驳回其诉讼请求。

德成公司上诉称，要求撤销原判改判驳回***对德成公司的诉讼请求。事实与理由：1、关于开源公司暂押书香苑小区34709元质量保修金的问题。上诉人与***有约定，质量保修金应该待保修期满后，由开源公司扣除保修花费款项外，剩余的钱退还***。这笔款基于双方的约定，原判决不应该将此笔款项作为欠付***的工程款来判决。2、书香苑工程总价计算错误致使德成公司应计提的管理费及代扣缴的各种税费不能按内部合同约定悉数计提代扣缴，按照合同，钢材款708000元属于工程款的一部分，其相关税款、管理费计37948.8元应在应支付款项内予以扣减。3、本案违反了一事不再理，应驳回***的起诉。早在2010年3月10日***起诉德成公司要求支付欠款220958.8元及2007年12月以来利息的诉讼中，***作为原告向法院提出的诉讼请求是针对了五一路蓝海岸综合楼工程和清虚街书香苑小区5-8号商住楼的应支付款项。那么***在以上诉讼已经终结的情况下又提起新的诉讼，违反了一事不再理。

***辩称，一、保修金问题。***是以德成公司的名义承接的开发商许昌开源房地产开发有限公司的书香苑项目。施工期间，多数情况下，开源公司是先把工程款支付给德成公司，德成公司再向***支付工程款。个别情况下，因施工需要，***可以从开源公司暂借款项用于工程。工程竣工验收后，德成公司不出具手续，***就无法从开源公司领取保修金。德成公司与开源公司存在建设工程施工合同关系，现保修期已满，德成公司可以直接领取保修金。而没有德成公司的手续，***无法领取该款项。因此，一审认定保修金应由德成公司与开源公司是正确的。二、***一审起诉程序合法，不存在一事不再理的情形。原71号案件中，由于德成公司拒不提供已付工程款往来手续，无法核实下欠工程款的数额，因此，***的起诉并没有主张工程款。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告承包工程款381958元。和2008年1月10日起，被告扣押原告承包工程款，久拖五年严重违约，应再另行支付2.5%利率每月的利息2、由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年2月10日，被告德成建筑公司与许昌开源房地产开发有限公司签订《建筑安装施工合同》一份，由被告承建许昌开源房地产开发有限公司开发建设的许昌开源书香苑小区商住楼。合同约定，建筑面积约19000平方米，每平方米均价590元。2006年4月20日，原告***与被告德成建筑公司签订《工程承包合同》一份，约定被告德成建筑公司将其承接的开源书香苑商住楼5#、6#、7#、8#工程承包给原告***进行施工。该合同约定工程面积为8340平方米，工程造价为638元/㎡，原告按照工程总价款的2％向被告交纳管理费，税费由原告承担，由被告从工程款中代扣。合同签订后，原告组织人员对上述工程进行了施工，于2007年9月份交工。2009年6月9日，被告德成建筑公司与许昌开源房地产开发有限公司签定了“许昌开源书香苑小区5-8#住宅楼竣工结算定案单”，该定案单显示：工程量为8347.37㎡，按合同约定造价为590元/㎡，工程款为4924948元，增加“变更及签证”79887元，扣许昌开源房地产开发有限公司供材708000元，工程实际工程款为4296835元。该定案单标明：590元?㎡为合同价，具体单位工程单价由施工单位自行调整。

根据原被告签订的《工程承包合同》及上述“许昌开源书香苑小区5-8#住宅楼竣工结算定案单”确定的工程量、增减款项，可以认定本案争议的工程总价款为4697509.06元（638*8347.37+79887-708000）。2006年8月23日至2009年11月2日，被告累计向原告支付工程款4547519元（其中45万元是以暂借款的形式由许昌开源房地产开发有限公司直接支付给原告）。扣除原告应向被告交纳的管理费93950.18元（4697509.06*2%）及印花税2818.51元（4697509.06*0.03%*2），现被告共计拖欠原告工程款53221.37元（4697509.06-4547519-93950.18-2818.51）。

一审法院认为：原告与被告签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，原被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。关于工程造价问题，该院委托河南博达会计师事务所所作出的审计报告根据两种工程单价590元/㎡、638/㎡给出了两种审计结果，该院认为590元/㎡是被告与许昌开源房地产开发有限公司所约定的工程单价，而本案原被告双方约定的工程单价为638/㎡，该约定是双方真实意思表示，故本案所涉工程款应按照原被告双方的约定计算。

关于2009年1月15日***向许昌开源房地产开发有限公司借款50万元中的30万元应否计入被告向原告支付的工程款问题，原告***称借条的左下方的内容和签字的内容原告不知情，不是原告书写，该内容系伪造，不能证明其中30万元分配给了书香苑项目。该院认为，原告***未能提供证据支持其主张，且在“（××）××初字××号”案件中，原告***对被告德成建筑公司下欠原告53221.37元工程款的审计结论予以认可，该审计结论将上述30万元暂借款计入被告德成建筑公司支付给原告的工程款。综上，原告的主张不能成立，原告向许昌开源房地产开发有限公司暂借款50万元中的30万元应认定为被告德成建筑公司向原告支付的工程款。

关于被告主张的应从总工程款中扣除原告已经领取的32500元电缆款的问题，该院认为，被告提供的证据不足以证明该32500元款项包含于原被告签订的合同内容之中，且关于工程款的支付已经审计报告认定，故对该主张该院不予采纳。

关于被告所称的原告从许昌开源房地产开发有限公司领走34709元质保金、该款应从总工程款中予以扣除的问题，该院认为被告未提供证据证明原告已经领取了该34709元的质保金，该质保金应由被告与许昌开源房地产开发有限公司进行结算，不能从被告应支付给原告的工程中予以扣除，故对被告该主张该院不予采纳。

关于利息，双方对欠付工程款的利息没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案所涉书香苑5#、6#、7#、8#工程于2007年9月交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，利息应自工程交付日即2007年9月开始计算。原告主张自2008年1月10起计算，不违反上述规定，但其所主张的按照同期银行贷款利率的四倍计算利息，缺乏法律依据，该院不予支持。遂依法判决：一、德成公司于本判决生效后十日内支付***工程款53221.37元及利息（利息自2008年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7030元，由原告承担5899元、被告承担1131元。

二审中，***提交了两组证明材料，一组是2007年4月12日由许昌开源房地产开发有限公司与德成公司共同结算的《许昌开源房地产开发有限公司金桂丽园（临五一路）综合楼决算书》；一组是法庭询问笔录及博达会计师事务所出具的证明。该两组证明材料的证明目的是推翻，在（2010）许县法民二初字第71号民事诉讼中由许昌县人民法院根据***的申请委托河南博达会计师事务所有限公司，对德成公司在建筑施工位于许昌市五一路的“金桂丽园”和清虚街的“书香苑”小区3#（5-8#）商住楼与***之间的往来账目审计后得出的豫博会专审字（2011）57号审计报告。本院审查后认为，德成公司与***在豫博会专审字（2011）57号审计报告作出后均未申请重新鉴定，本院对由双方确定无异议的鉴定机构依法作出的鉴定结果予以认可，对***提交证据的证明目的不予认可。本院二审庭审阶段，德成公司的表述认可了该鉴定报告中关于书香苑的第二种审计结论，但是认为在本案审理中应扣除708000元钢材款涉及的管理费及其他费用，还要扣除质量保修金。本院审理查明，该鉴定报告在第四项“其他说明”中明确说明“书香苑小区3#商住楼在计算应交管理费及印花税的工程总价中不含甲方供材708000.00元”。本院认定其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，***于2010年4月20日向法院起诉德成公司欠款纠纷一案中，***的诉讼请求里面对于工程款部分的诉讼请求为“要求德成公司支付……私自篡改预算无理扣除原告款16518元”，该诉讼请求并未涵盖本案的诉讼请求，故此案并不属于一事不再理的情形。原审法院对于双方之间的应付价款依据了（××）××初字××号判决中由***予以认可的第二种审计结论，但是，豫博会专审字（2011）57号审计报告仅仅是依据***与德成公司双方在金桂丽园与书香苑工程项目中双方之间的往来账目所作出的，关于在审计报告中未予以考虑的708000元钢材款对应的管理费及印花税是否应当在德成公司向***的应付工程款中予以扣除的问题，根据许昌开源房地产开发有限公司与德成公司签订的《建筑安装施工合同》约定的内容，乙方德成公司对书香苑工程以包工包料的方式承包。***承认该708000元钢材款涉及的工程是其承建的，那么根据***与德成公司在2006年4月20日签订的《工程承包合同》，***应按照工程总价款缴纳2%的管理费，所以虽然德成公司与***的账目往来中并未涉及708000元钢材款，但是根据双方的合同约定，该款仍应该计入合同总价予以扣除管理费及其他费用，参照豫博会专审字（2011）57号审计报告中的计算方式，应扣减的费用为14160+424.8元即14584.8元，该14584.8元应从应支付金额中予以扣减。对于德成公司提出的预先被许昌市开源房地产开发有限公司从工程款中扣押的34709元不应当涵盖在应付工程款中支付给***的说法，因为***与德成公司之间对于工程保修金约定由***支付，该保修金作为工程款的一部分被开源公司扣押，损耗状况不清，现***要求返还，***应当提供书香苑5号楼至8号楼的工程质量保修金34709元未在保修中损耗而应全额返还的证据，而***没有证据，故工程款内的34709元质量保证金应在应支付工程款中予以扣减。故***应得的工程款为53221.37-14584.8-34709=3927.57元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销许昌县人民法院（2016）豫1023民初157号民事判决；

二、***成建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款3927.57元及利息（利息自2008年1月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）。

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费7030元，由***承担6980元、***成建筑安装有限公司承担50元。二审案件受理费7381元，由***承担7331元、***成建筑安装有限公司承担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李延波

审　判　员　　秦东亮

代理审判员　　李柯远

二〇一七年四月十三日

书　记　员　　李　洋

执行催告通知书

履行义务人：

你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。

如果不履行，你将承担如下法律责任。

1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。

3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。

4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。

5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。

7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口