天津市水利工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终2537号 上诉人（原审被告）：天津市水利工程有限公司，住所地天津市河西区珠江道29号。 法定代表人：运如广，董事长。 委托诉讼代理人：啜劲松，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，天津万华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月17日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：**，天津汇川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津澳泰建筑设计有限公司，住所地天津市南开区白堤**名园9-1-201。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京**（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年12月17日出生，汉族，住天津市西青区。 委托诉讼代理人：**，北京**（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京**（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市海河建设发展投资有限公司，住所地天津市华苑产业区物华道2号海泰火炬创业园A-306室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：史咏，天津长丰律师事务所律师。 原审被告：扬州市江都区园林工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区浦江路439号。 法定代表人：***，执行董事。 原审被告：天津顺福成市政工程有限公司，住所地天津海河工业区聚兴道9号7号楼2030。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人天津市水利工程有限公司（以下简称水利公司）因与被上诉人***、天津澳泰建筑设计有限公司（以下简称澳泰公司）、***、天津市海河建设发展投资有限公司（以下简称海河公司）、原审被告扬州市江都区园林工程有限公司（以下简称扬州公司）、天津顺福成市政工程有限公司（以下简称顺福成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2021）津0112民初12619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 水利公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判海河公司在扣除垫付4598428元后的应付款内承担责任或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审对于被上诉人***实际施工人身份认定不清，应予以发回。水利公司依法将海河公司分包的工程其中部分绿化施工分包给扬州公司，对其他涉案主体之间非法分包、转包的情况不了解。但根据一审法院查明的事实，澳泰公司与***之间签订的工程承包施工合同书中约定承包方式为包工包料，在一审庭审中未要求***提供设备进场、材料采购、人工进场相关材料，仅依据***与澳泰公司的合同以及结算文件确认***为实际施工人欠妥。自2018年至今，水利公司已就绿化部分实际施工人作为原告主张工程款参加多人多次诉讼，澳泰公司参加庭审均对实际施工人身份认可，但包括水利公司、海河公司在内的主体均无路径确定真假，那么法院作为裁判机关查明是否为实际施工人必然成为争议焦点之一也是必须查明的事实。关于实际施工人身份的查明，不能仅仅依据双方确认、结算来认定，还应结合设备进场材料、人工进场材料、材料采购合同等来综合认定，因为法院在查明案件事实的同时还有义务防止当事人通过虚假诉讼获取不当利益。鉴于该工程绿化部分已经多次涉诉，一审法院有职权且有义务查明该事实。二、一审对于海河公司应付工程款认定错误，应予纠正。一审在查明海河公司应付工程款时载明的5287009.4元，水利公司从未认可也不可能认可，海河公司和水利公司包括扬州公司没有进行最终结算，按照合同约定，海河公司对于景观园林部分的付款比例应该是结算额80%，而一审认定却是95%，且一审判决认定了具体的结算金额及欠付工程款，此部分事实没有查清楚，且存在错误。另案**案中同样存在上述情况，因此**案中的该部分事实不能作为本案的事实认定依据。水利公司代海河公司垫付的农民工工资应从应付未付款中予以扣除，根据《农民工工资支付保障条例》，水利公司作为总包方在海河公司欠付工程款的情况下垫付了农民工工资4598428元，该部分款项势必应包含在工程应付款中再由海河公司支付给水利公司，独由水利公司享有，不应由海河公司支付实际施工人，如果按照一审判决履行那么势必会造成水利公司垫付的工程款由海河公司重复支付给实际施工人，实际施工人无疑通过法院判决的形式套取了水利公司的工程款，为日后的执行增加了困难与障碍。同时，一审法院对于200万**证金的定性错误，不属于工程款，不应该要求海河公司在欠付工程款范围内对此承担责任。三、一审适用法律错误，应予以纠正，如认定***为实际施工人，应判决海河公司在扣除4598428元后应付款内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条约定要求查明发包人欠付“违法分包人”或“转包人”工程价款，那么根据一审查明与认定的事实，澳泰公司与***签订的合同以及结算违法无效，澳泰公司为违法分包人，那么一审应该查明的是发包人海河公司欠付扬州公司景观绿化部分的应付工程款，而并非欠付水利公司的工程款数额。海河公司欠付澳泰公司的工程款数额，应该扣除水利公司垫付的工程款，因为水利公司垫付的工程款是在海河公司欠付工程款的情况下进行垫付的，理应包含在海河公司已支付工程款中。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 澳泰公司、***辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 海河公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 扬州公司同意一审判决，邮寄答辩意见。 顺福成公司不发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令澳泰公司给付工程欠款1957789元，并给付自2021年2月2日至清偿期间的利息，以1957789元为基数，按LPR标准计付，现已发生43000元；2．判令澳泰公司返还保证金2000000元，并给付自2021年2月2日至清偿期间的利息，以2000000元为基数，按LPR标准计付，现已发生45000元；3．判令***对***第1项、第2项诉讼请求承担连带给付责任；4．判令水利公司、扬州公司、顺福成公司对***第1项、第2项诉讼请求承担连带给付责任；5．判令海河建公司在欠付工程款范围内对***承担给付责任；6．诉讼费用由澳泰公司、***、扬州公司、顺福成公司、水利公司、海河公司共同承担。 一审法院认定事实：2016年5月16日，海河公司作为发包人，水利公司（联合体主办人）与扬州公司（联合体成员）作为承包人，签订《天津市建设工程施工合同》。三方合同约定的工程地点天津市***至外环桥，工程内容为海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第五合同段、海河堤岸***至外环桥段右岸结构工程和景观工程，开工日期2016年5月20日，竣工日期2017年4月30日，合同价款125480001元，并约定禁止分包。2016年5月18日，水利公司与扬州公司双方签订《协议书》，约定的水利公司将海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第五合同段、***至外环桥段右岸结构工程和景观工程标段分包给扬州公司，合同约定开工日期2016年5月20日，竣工日期2017年4月30日，合同价款69740938元。合同中约定分包人不得将分包工作转让或再分包给第三方。2016年9月27日，扬州公司（甲方）与顺福成公司（乙方）签订《项目承包协议书》，约定扬州公司将其与海河公司签订的海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第五合同段工程交与顺福成公司承包施工。后，顺福成公司法定代表人***与澳泰公司达成口头协议，由澳泰公司承包海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第五合同段的施工。 2016年6月27日，澳泰公司（甲方）与***（乙方）签订工程承包施工合同书，并约定：承包范围为海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第1合同段：春意桥至***段左岸结构工程和景观工程，包括海河堤岸（春意桥-***）左岸的景观工程单岸总长度一半绿化工程，绿化工程包括肥料农药养管三年、防寒支撑等，土建工程按图施工，以实际工程量结算；承包方式为包工包料；开工时间为2016年5月20日；竣工时间为2017年4月5日。 2019年1月19日，澳泰公司（甲方）与***（乙方）签订海河堤岸（春意桥-外环桥段）景观工程第5合同段：***至外环桥段右岸结构工程和景观工程标段结算补充协议，约定：双方确定工程总价款为10665019元，其中包括2000000元的履约保证金，截至2018年9月21日已付工程款为5210000元，欠付工程款为5155019元；欠付工程款的支付为甲方欠付乙方工程价款支付为分期支付，每笔款项的支付的必要条件为甲方已收到业主景观绿化工程的同期款项；绿化养管及景观质量保修约定养管期满后乙方必须保证所栽种**100%，成活并长势良好，以确保接受单位顺利接受。由于乙方养管原因造成接受单位不予接受，乙方应积极采取补救措施并在48小时内完成，如乙方消极态度，甲方将根据现场实际情况自行或委托其他施工单位施工予以补救，以确保绿化工程顺利移交。施工产生的全部费用甲方将由质保金内1.3倍扣除，计算方法为履约保证金金额扣除1.3倍施工全费用。 2021年2月1日，澳泰公司（甲方）与***（乙方）签订海河堤岸工程五标工程款结算单，确定未付工程款为3957789元。2021年2月2日，澳泰公司出具扣款说明，***施工的工程存在**、草花、地被等质量缺陷，换苗、补栽、集中整治费用共计979617元，在***工程队的工程款中予以扣除，***在该扣款说明上签字并同意扣除该款项。 涉案工程竣工验收合格时间为2017年11月3日。海河公司及水利公司均认可，依据双方之间的合同约定，海河公司应付至95%的工程款，现尚有5287009.4元未付。 澳泰公司为一人有限责任公司，股东为***。 庭审中，澳泰公司对欠付***1957789元工程款及2000000**证金金额予以认可。澳泰公司对***施工内容为海河堤岸景观工程第5合同段，***至外环桥段右岸结构工程和景观工程标段，开工时间为2016年5月30日，竣工时间为2017年11月3日，施工方式为包工包料，自行提供机械亦认可。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．***要求澳泰公司支付工程款及保证金是否符合条件；2．***要求***承担连带责任的依据；3．***要求顺福成公司、扬州公司、水利公司承担连带责任的依据；4．***要求海河公司在欠付工程款范围内承担责任的依据。 施工过程中，***提供人工、机械、材料，有资金投入，参与管理与施工，故应认定为涉案工程的实际施工人。但***不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二条的规定，***与澳泰公司签订的工程承包施工合同书、结算补充协议虽系当事人真实意思表示，但违反法律规定，均为无效。工程竣工验收合格的，可参照合同约定计付工程对价。涉案工程已于2017年11月3日竣工验收合格，现三年质保期（养管期）已经届满，故***作为实际施工人有权要求澳泰公司支付工程款。双方认可涉案工程结算价款为10665019元，其中含保证金2000000元，已经支付6707230元，故尚欠工程对价1957789元。因双方签订的补充协议无效，以收到水利公司付款为付款条件的约定亦属无效，澳泰公司提出的付款条件未成就的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。***要求澳泰公司支付前述工程款的诉讼请求，应予支持。关于保证金，参照双方合同第五条的约定，保证金的性质为质量保证金、守约保证金，竣工验收合格后无质量问题及其他违约情形，应予退还。澳泰公司提交的扣款说明，经***签字确认，该证据可以证明***认可施工绿化工程存在质量缺陷，故***的行为构成违约，应当承担违约责任。双方确认因***上述违约行为造成澳泰公司损失979617元，***亦同意从欠付款中该款项，故该款项应从未付款中予以扣除。因双方签订的补充协议无效，澳泰公司抗辩称应按照损失的1.3倍扣减保证金并无依据。现合同已经履行完毕，工程竣工验收合格，且三年质保期已满，保证金为2000000元应予退还。关于逾期付款利息一节。涉案工程于2017年11月3日竣工验收合格，三年质保期满的时间为2020年11月2日，澳泰公司未支付剩余工程款显属违约，应支付逾期付款利息。***要求澳泰公司自2021年2月2日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息并无不妥，但计算利息的基数应为保证金与未付工程款之和，并扣减违约金。 关于***的责任一节，***作为澳泰公司的唯一股东，并未提交证据证明其财产独立于公司财产，应推定个人财产与公司财产混同。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，***要求***对澳泰公司欠款承担连带责任的诉讼请求于法有据，应予支持。 关于顺福成公司、扬州公司、水利公司的责任一节。***与顺福成公司、扬州公司、水利公司并无合同关系，***主张该三家公司承担连带给付工程款责任，无事实及法律依据，故不予支持。 关于海河公司的责任一节。海河公司系涉案工程的发包人，生效的（2021）津0112民初9918号民事判决书确认，海河公司现尚有5287009.4元工程款未给付水利公司。根据法律规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。故，***要求海河公司在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定。 扬州公司未到庭参加诉讼，不影响对本案的审理。 综上所述，***要求澳泰公司、***连带给付工程款978172元、保证金2000000元，并支付合理利息的诉讼请求，以及要求海河公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。***的其他诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：“一、被告天津澳泰建筑设计有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款978172元及利息，并退还保证金2000000元及利息。（利息计算方式：以2978172元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心同期公布的同类贷款市场报价利率的标准，自2021年2月2日起计算至实际给付之日止）；二、被告***对本判决书第一项承担连带给付责任；三、被告天津市海河建设发展投资有限公司对本判决书第一项内容在欠付工程款（5287009.4元）范围内对***承担给付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计19583元，保全费5000元，共计24583元，由***负担5900元，由天津澳泰建筑设计有限公司、***共同负担18683元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。水利公司提供证据一、会议备忘、***（***）、***施工队2016年9月份至2019年12月份劳务作业人员工资支付表、***、民工工资发放情况说明、委托代收工资授权书（***）、***施工队2016年至2019年劳务作业人员工资支付表，用以证明水利公司替海河公司、扬州公司、澳泰公司、***、***、***各方垫付农民工工资4598428元，应在查明海河公司欠付景观部分工程款中扣除，各方均认可海河公司未欠付工程款；证据二、《天津市建设工程施工合同》（JF-2015-068），用以证明景观部分付款比例结算前应为计量的75%，目前没有欠付工程款，未完成最终结算无法确认最终欠付金额。***认为证据一不属于二审新证据，对证据一的真实性及证明目的均不认可，澳泰公司、***认为原审判决的数额已经是抵扣过的数额，不认可证据一的证明目的，海河公司、顺福成公司对证据一不发表质证意见。***、澳泰公司、***、顺福成公司对证据二不发表质证意见，海河公司不认可证据二的内容。经审查，水利公司主张的其垫付农民工工资已在澳泰公司向***支付的工程款内计算过，不可重复计算，故本院对证据一证明目的不予采信。本院对证据二的真实性予以采信，但证明目的不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***与澳泰公司签订工程承包施工合同书后，***依约进行了施工。施工完毕后，***与澳泰公司于2019年1月19日签订结算补充协议，确认***已完工程价款为10665019元（包括2000000元的履约保证金）。2021年2月1日***与澳泰公司签订的工程款结算单确定澳泰公司尚欠***工程款3957789元，此后因***认可其施工的工程项目存在质量问题，同意扣除979617元工程款，故原审法院认定澳泰公司尚欠***2978172元工程款并无不当。原审法院据此判决澳泰公司给付***工程欠款978172元、退还保证金2000000元并承担相应利息，以及***对澳泰公司欠付的工程款承担连带责任，因***、澳泰公司未上诉，本院对此予以维持。 关于水利公司上诉主张的海河公司对澳泰公司欠付工程款的给付责任问题。经审查，涉案工程系层层转包后最终由***作为实际施工人进行施工的，根据相关规定，***向海河公司主张在欠付工程款范围内承担给付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于二审中***也表示不再主张海河公司在澳泰公司欠付工程款范围内对其承担给付责任，故本院对原审判决第三项海河公司在欠付工程款范围内对***承担给付责任予以撤销。 综上所述，上诉人的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持天津市津南区人民法院（2021）津0112民初12619号民事判决第一、二项； 二、撤销天津市津南区人民法院（2021）津0112民初12619号民事判决第三、四项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费19583元，保全费5000元，二审案件受理费25116.72元，共计49699.72元，由***负担5900元，由天津澳泰建筑设计有限公司、***共同负担43799.72元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　胡　浩 审 判 员　　王　新 审 判 员　　薛　晨 二〇二二年十月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。