淮安市某某装饰有限公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终1497号 上诉人(原审被告):淮安市***装饰有限公司，住所地淮安经济技术开发区厦门路24号1幢2室。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月1日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，江苏泰耀律师事务所律师。 上诉人淮安市***装饰有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2019)苏0891民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项内容，发回重审或改判驳回被上诉人的起诉；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费以及鉴定费。事实与理由：一、被上诉人提起的本案诉讼属于重复诉讼，违反一事不再理的诉讼原则，依法应当裁定驳回起诉。2017年9月，被上诉人向淮安经济开发区法院起诉，案号为（2017）苏0891民初3793号，被上诉人在该案的诉讼请求为“支付门窗款73630元”，被上诉人申请司法鉴定，因未缴纳鉴定费，被法院判决驳回其诉讼请求。判决后，***并未上诉，该判决书已生效。本案与（2017）苏0891民初3793号案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求完全相同。根据《民事诉讼法》的规定，本案已构成重复诉讼，依法应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。二、即使本案进入实体审查，鉴定程序也存在严重违法情形。（一）关于鉴定程序和方法问题。被上诉人***没有按照设计图施工，存在严重的偷工减料情形，对于应当使用断桥材质的大多使用了普通材质。因此，对于***安装的门窗工程款的核算，上诉人主张按照现场实际情况据实结算，而不是按目前的鉴定结论以设计图计算。（二）关于门窗材质核算的问题。合同中明确约定，断桥铝上悬窗的价格280元/平米，普通单玻固定窗价格170元/平米，普通双玻固定窗价格190元/平米。被上诉人在施工中偷工减料，如一面整窗户上只有一扇活动的窗扇用材是断桥铝，其它90%都是普通材质，而结算时却要求全部按照断桥铝来核算，无事实和法律依据。（三）关于门窗面积问题。被上诉人***在一审庭审中认可，安装的门窗总面积中有100多平米不是他完成的。虽然一审法院酌情扣除，但鉴定机构未进行现场实际测量，其依据设计图计算的面积超出现场实际面积。对于上述问题，上诉人已提出重新鉴定申请，但一审法院未予准许，也导致事实审查不清。被上诉人没有按照图纸设计要求施工，不符合合同要求，不符合质量要求。鉴定机构在被上诉人没有按照设计图施工的情况下，完全按照设计图纸进行鉴定，本身也丧失了鉴定的必要性，因此鉴定意见不能作为本案定案依据。综上，上诉人认为本案违反了一事不再理原则，属于重复诉讼，也不能以鉴定意见对生效判决已审理的内容进行违法确认，更不能以不合理的鉴定意见作为证据，以鉴代判。故上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***一审诉讼请求：判令原审被告向原审原告支付装修门窗款暂定1万元及利息（具体数额待鉴定后确定），诉讼费用由原审被告承担。一审审理中，原审原告根据鉴定结论，明确请求为：1、判令原审被告给付欠款75455.6元；2、诉讼费用由原审被告承担。 一审法院认定事实：案外人江苏***科技有限公司（以下简称***公司）相关装饰工程由原审被告承接。2015年8月8日，原审原告与原审被告签订《门窗装修合同》。合同约定，上悬窗（断桥）5+12+5，280元/平方米；固定窗5+12+5，190元/平方米（888普通）；固定单玻8㎜，170元/平方米（888普通）；卫生间、食堂二楼全部磨砂；质量符合甲方验收标准；外框装完付50%，内扇等全部装好付30%，工程验收结束，三个月付20%；工程核算按实结算。 以上合同签订后，原审原告进场对食堂及办公楼窗户工程进行了施工。工程完工后，双方未办理竣工验收手续。2016年初食堂工程投入使用，2017年7月办公楼工程投入使用。期间，原审原告向原审被告支付了6万元工程款。 对于剩余应结算的工程款，双方发生分歧，***于2017年9月向一审法院起诉。该案审理中，*****其按原审被告要求将窗户全部安装好。原审被告表示原审原告安装存在问题，偷工减料，部分使用断桥材料，有的玻璃漏气、有的安装不符合要求，没有进行整改。原审原告对此表示其安装材料是混合使用的，原审被告所称问题都进行了整改。此外，双方均提交了结算明细，但双方都不认可对方计算分项面积及单价。原审被告还表示有100多平方不是原审原告施工。原审原告表示，对原审被告计算方式不认可，对原审被告主张有100多平不是其施工未表明确意见。该案审理中，经一审法院现场勘验，涉案办公楼及食堂正常使用，门窗外观安装完好。因双方对价款结算有分歧，***向一审法院申请对涉案门窗工程价款进行鉴定，但因未交纳鉴定费，致委托鉴定事项被退回。一审法院后以***举证不足驳回其诉讼请求。2018年2月，***公司向一审法院起诉，要求***赔偿涉案工程损失及维修费用。该案审理中，法庭询问***的施工范围？答是食堂和办公楼。问：是一起完工的还是先后完工的？答是是一起完工的，但是后来有部分不是我做的，因为原审原告没付钱我就拒绝给他做了。窗户有部分不是我做的。该案经审理，一审法院认为***公司的主张依据不足，后驳回其诉请，***公司不服判决提起上诉，二审法院经审查，确认一审查明的事实，驳回上诉，维持原判。 本案一审审理中，因双方当事人对涉案门窗价款存在分歧，原审原告申请司法鉴定，一审法院依法委托相关鉴定机构，对涉案门窗造价进行了鉴定。鉴定机构接受委托并出具了鉴定意见书。鉴定意见载明：2019年8月5日现场踏勘测量难度较大，不具备测量的条件，双方当事人均同意以图纸来计算门窗工程量，并在现场踏勘表中签字确认。2019年8月6日，向当事人发函要求提供施工图CAD版、纸质版及竣工图CAD版、纸质版的函，直至2019年10月14日,双方均未提供。因此，鉴定机构按合同进行计算。工程造价鉴定结果为135455.6元。原审原告对鉴定结论无异议。原审被告表示，鉴定程序违法，本案不应启动鉴定，鉴定时没有按照现场情况据实结算，对鉴定总价不认可。原审原告支付鉴定费5000元。 一审法院认为：根据原审原被告诉、辩主张，本案主要争议焦点：1、原审原告是否构成重复起诉；2、鉴定结论及原审原告主张的工程价款如何认定。 关于原审原告是否构成重复起诉。原审原告此前的起诉，虽未得到法院的支持。但原因是其未交鉴定费用，而致其主张的价款，因证据不足，法院无法确认和支持。原审原告所承担的是举证不利的后果，而对其诉权，并无影响。原审原告提起本案诉讼，不存在重复起诉的情形，原审被告对此辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。 关于鉴定结论及原审原告主张的工程价款如何认定。涉案工程虽经司法鉴定，但由于涉案工程在鉴定过量中，客观上存在现场测量难度大，不具备测量的条件，且因双方当事人均未应鉴定机构的要求，提交相关的图纸资料等，故涉案工程鉴定结论的准确性，存在一定的不确定性。对于因当事人未提交相关资料影响了鉴定结论的准确性，双方当事人均有责任。因此，鉴定结论并不能完全作为双方当事人结算的依据，而应结合涉案工程施工的实际情况及当事人在涉案工程诉讼中的**，进行认定。原审原告在此前涉案工程的诉讼中，**涉案门窗安装材料是混合使用的，该施工做法并不符合合同的约定，原审被告对此也未认可。因此，对于所用材料形成的价差，应作相应扣除。此外，原审被告主张涉案门窗安装有100多平方不是原审原告施工，原审原告在此前的诉讼中，并未对此作出反驳，其也**“有部分不是我做的，因为原审原告没付钱，我就拒绝给他做了。窗户有部分不是我做的”。故对该部分也应作相应扣除。由于涉案工程早已投入使用，现场无法区分材料使用情况，也不具备测量的条件，对于所应扣除的部分，一审法院结合当事人**、举证及涉案鉴定结论，酌情扣除25000元。即确认涉案工程价款为110455.6元，减去原审被告已付款6万元，原审被告还应向原审原告支付50455.6元。 一审法院判决：一、原审被告***公司于判决生效后十日内，向原审原告***给付门窗安装工程款50455.6元；二、驳回原审原告***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3009元，鉴定费5000元，合计8009元，由原审被告***公司负担4009元，原审原告***负担4000元。 二审中，上诉人***公司提供补充证据：1、光盘一张、移动硬盘一个、录音纸质材料一张，用以证明***同意***公司自行维修门窗，维修费用从工程款中扣除；2、施工图复印件一份，用以证明***未按合同约定的材料进行装修，存在偷工减料的行为。被上诉人***发表质证意见：对上述证据的三性均不予认可。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 本院认为：在此前的案件中，***曾提出鉴定申请，因未按鉴定机构的要求缴纳鉴定费，致使鉴定事项被退回，导致工程造价无法确认，法院认为证据不足，驳回其诉讼请求，但并不影响***在本案中行使诉权。在本案一审中，***依据鉴定结论而明确诉讼请求，属于出现新证据，法院应当依法审理。因此，本案不属重复诉讼，不违反一事不再理的诉讼原则。在一审鉴定过程中，因现场测量难度较大，双方同意工程量按图纸计算。鉴定机构于2019年8月6日发出补充材料函，但双方当事人均未提供补充材料，鉴定机构因无竣工图纸无法得出具体工程量，遂依据现有合同进行计算，鉴定程序合法有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。***公司不同意鉴定意见，应提供相应证据证明鉴定意见存在法律规定的需要重新鉴定的情形。二审中，***公司提供施工图复印件，本院经审查无法确认该复印件的真实性。***公司主张***同意***公司自行维修门窗，维修费用从工程款中扣除，提供光盘一张、移动硬盘一个、录音纸质材料一张，本院对上述证据经审查，均不能证明***公司的证明目的。此外，***公司主张***在施工过程中偷工减料，混合使用涉案门窗安装材料，以及涉案门窗安装有100多平方不是***施工。对此，一审考虑到当事人未按鉴定机构要求提交相关材料，致使鉴定结论的准确性受到影响，结合当事人**和举证，已经对相应部分酌情扣减25000元，并无不当。因此，对***公司的相关主张，本院不予支持。 综上，上诉人淮安市***装饰有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费1061元，由上诉人淮安市***装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　江东新 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年八月二十八日 法官助理　刘　凯 书 记 员　***