南京深圳装饰安装工程有限公司、青岛颐中国际大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市市南区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0202民初7859号

原告（反诉被告）：南京深圳装饰安装工程有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区中山东路448号，统一社会信用代码：913201001348805843。

法定代表人：张二军，职务：总经理。

委托诉讼代理人：冯钊，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄铄，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：青岛颐中国际大酒店有限公司，住所地：山东省青岛市市南区香港中路76号，统一社会信用代码：91370200706436236H。

法定代表人：马光伟，职务：董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴晓奇，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋云飞，山东文康律师事务所律师。

原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称南深公司）与被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称颐中大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理。原告委托诉讼代理人冯钊、黄铄，被告委托诉讼代理人吴晓奇、宋云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）南深公司向本院提出诉讼请求：1.确认颐中大酒店解除《建设工程施工合同》行为无效；2.判决《建设工程施工合同》继续履行；3.判令颐中大酒店支付已完成施工部分工程款1200229.8元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉日计算至实际支付日）；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼期间，变更第3项诉讼请求为：判令颐中大酒店支付已完成施工部分工程款1073024.75元元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉日计算至实际支付日）。事实与理由：2015年9月，颐中大酒店就“青岛颐中皇冠假日酒店客房改造工程”招标，南深公司投标。2015年11月，颐中大酒店与其招标代理机构向南深公司送达《中标通知书》（编号：15-886-2390），通知南深公司为中标单位。2015年12月10日，原被告签订《建设工程施工合同》。随后，南深公司进行施工，完成客房样板间、员工宿舍部分改造与装修（装饰）施工，后由于颐中大酒店原因，工程停工至今。涉案工程完工部分工程造价2200229.8元，颐中大酒店已支付100万元。2018年12月，颐中大酒店致函称“由于自2017年10月起全面配合青岛市政府上合峰会的前期准备及接待任务，因此，客房改造项目暂时搁置。上合峰会接待任务完成后，客房改造项目需要继续进行，但由于调整后的设计图纸较原招标内容变更过大，且市场材料价格有较大涨幅……”，提出工程款计价调整原则，南深公司回函拒绝之要求。2020年4月底，颐中大酒店发出《解除施工合同通知书》，虚构南深公司过错，单方提出解除《建设工程施工合同》。基于上述事实，南深公司认为颐中大酒店单方解除《建设工程施工合同》无事实和法律依据，“解除”无效；《建设工程施工合同》为原被告双方合意达成，合法有效，应当继续履行；就涉案工程已完工部分，颐中大酒店应当支付剩余工程款项。为此，依法提起诉讼，望判如所请。

被告（反诉原告）颐中大酒店辩称，一、南深公司明确表示不履行开设共管账户合同主要义务，依据合同法九十四条第二项之规定，颐中大酒店享有法定解除权，《解除施工合同通知书》有效。经过招投标，颐中大酒店（发包人）与南深公司（承包人）于2015年12月10日就涉案工程签订《建设工程施工合同》。颐中大酒店是中国烟草总公司下属国有独资企业，必须遵守烟草行业规定。《关于印发山东中烟工业有限责任公司工程审计实务指南的通知》（鲁烟工办〔2014〕128号）和《颐中烟草（集团）有限公司工程建设项目审计管理规定》（颐烟办〔2014〕80号）都明确要求工程项目开设共管账户，建设过程中必须加强共管账户管理。鉴于烟草行业及上级公司规定，颐中大酒店在招标文件中特别列明《青岛颐中国际大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》以供双方遵守，其中明确约定由南深公司负责开设共管账户。开设共管账户具有重要意义，目的在于保障建设资金安全和专款专用，确保工程项目顺利进行。不仅如此，施工合同中还就开设共管账户和烟草行业规定作出专门约定。施工合同专用条款12.5约定“合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户”。施工合同专用条款21特别约定：“应遵照执行现行烟草行业对工程建设及工程审计的规定。”据此，从颐中大酒店一贯要求及合同约定来看，开设共管账户是必备的、基础的合同主要义务，如果不履行，就违反了烟草行业和上级公司规定，就无法真正保障建设资金安全和专款专用，无法确保工程项目顺利进行，进而导致本项目无法正常开展。施工合同签订后，颐中大酒店多次催促南深公司开设共管账户，南深公司拒不履约，先是向颐中大酒店发来《关于青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目设立监管账户说明》，表示不以自己名义开设共管账户，颐中大酒店拒绝；后又发来《关于青岛颐中皇冠间日酒店客房改造项目取消共管账户的申请》，表示取消共管账户，明确表示不履行开设共管账户的合同主要义务。根据合同法九十四条第二项之规定，颐中大酒店享有法定解除权，《解除施工合同通知书》有效。二、退一步讲，如果认定解除合同通知无效，南深公司要求继续履行施工合同的诉讼请求也不应被支持。1.因南深公司拒绝按照合同约定及国家标准确定变更估价组价，工程计价标准无法确定，施工合同无法继续履行。（详见答辩意见第三条）。2.施工合同不适于强制履行，原因如下：第一，施工合同是长期履行合同，并且双方的履约行为存在交叉，需交替履行才能完成，因此施工合同能否顺利履行取决于双方能否相互信任、通力配合。现双方已失去信任，缺乏履约意愿，施工合同难以继续履行，更无法达到预期效果。第二，颐中大酒店以酒店经营为主业，因新冠疫情影响，主营业务受巨大影响，经营困难。在此情况下，如颐中大酒店再装修酒店，不仅很难获取收益，更使自身财务状况雪上加霜，无力支付装修工程款。据此，施工合同继续履行对颐中大酒店和南深公司均不利，不适宜继续履行。综上，根据合同法一百一十条规定，即便认定解除合同通知无效，那么南深公司要求继续履行施工合同的诉讼请求也不应被支持。三、除《解除施工合同通知书》中载明解除合同的事实和理由外，颐中大酒店还可依据其他多项事实和理由来解除施工合同。如果认定颐中大酒店发出的《解除施工合同通知书》无效，则颐中大酒店依据下述事实和理由请求判令解除施工合同。第一，南深公司明确不履行变更估价的合同主要义务，导致合同无法履行、合同目的无法实现，依据合同法九十四条第二项、第四项之规定，颐中大酒店享有合同法定解除权。施工合同通用条款10.4.1约定，“变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价”。根据标准化法第二条之规定，工程计价活动应执行国家强制性标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。《建设工程工程量清单计价规范》9.3.1规定：“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。承包人报价浮动率可按下列公示计算：招标工程：承包人报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100%”。涉案工程招标控制价2800万元，南深公司中标价18332463.83元，该中标价明显低于市场价格，报价浮动率更是高达35%。如果按该报价浮动率执行，南深公司无利润，甚至亏损，这势必导致无法正常施工，但如果提高价格，变更中标合同实质性内容，既不符合招标投标法规定和国家标准，也不符合颐中大酒店上级公司和烟草行业管理要求。施工合同通用条款10.4.2约定，承包人提交变更估价申请，但南深公司一直未提交变更估价申请。为推进项目进展，颐中大酒店根据施工合同通用条款10.4.1约定和《建设工程工程量清单计价规范》9.3.1规定，向南深公司出具《关于商定颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函》，提出变更估价原则如下：1.对于原投标报价中已有的工程项目发生工程量变更时，采用该项目的投标单价；2.对于原投标报价中没有的工程项目但投标报价中有类似工程项目的，在合理范围内参照类似项目的投标单价；3.投标报价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由南深公司根据变更工程资料、计量规则和计价方法、工程价管理机构发布的信息价格和南深公司报价浮动率提出变更工程项目的报价，报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100%。后南深公司向颐中大酒店发来《关于“商定颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函”的回复意见》，明确不同意颐中大酒店提出的变更组价原则，但未提出其变更组价意见。工程计价是施工合同核心内容。一方面，南深公司拒不履行变更估价申请的合同主要义务，另一方面因变更估价原则无法确定，双方权利义务处于不确定状态，直接导致合同无法继续履行，合同目的也无法实现。据此，依据合同法第九十四条第二项、第四项之规定，颐中大酒店享有合同法定解除权。第二，2020年初新冠疫情爆发，施工合同基础条件发生重大变化，施工合同继续履行对颐中大酒店和南深公司均不利，也不能实现颐中大酒店合同目的，因此颐中大酒店可根据合同法司法解释二第二十六条之规定解除施工合同。颐中大酒店启动客房改造工程的目的是吸引客户，增加收入。2020年初，新冠疫情爆发，颐中大酒店主营的酒店业务遭受严重影响，而且这种不利影响一直在持续，短时间内根本无法解决，客房改造无法实现吸引客户、增加收入的合同目的。自疫情爆发至4月，颐中大酒店就亏损800多万元，颐中大酒店经营困难，根本无力支付工程款，如此施工合同继续履行对颐中大酒店和南深公司均不利。据此颐中大酒店可根据合同法司法解释二第二十六条之规定解除施工合同。第三，颐中大酒店对施工合同享有法定任意解除权和约定任意解除权。合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第二百八十七条规定，本章（第十六章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。据此，颐中大酒店对施工合同享有任意解除权。除法定任意解除权外，施工合同也约定颐中大酒店可随时解除施工合同。施工合同通用条款10.1、10.2约定颐中大酒店有权增加、减少、取消合同中的任何工作，如此，颐中大酒店有权取消整个项目，即可随时解除或终止施工合同。四、南深公司施工的15楼样板间和员工宿舍工程未完成结算，在完成结算后，颐中大酒店同意依约支付工程款。综上，南深公司诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求或查清事实后依法判决。庭审期间，颐中大酒店又补充辩称，南深公司低于成本价投标违反招标投标法第33条规定，中标无效，双方签订的施工合同无效，颐中大酒店招标控制价28584771.23元是由专业的工程造价咨询机构，也是法院入库司法鉴定机构青岛习远咨询鉴定有限公司根据市场价格做出的，但南深公司投标价仅有18332463.83元，低于招标控制价36%，很显然装修工程不可能达到36%的利润，而且南深公司投标报价中遗漏入户门及门套翻新2000元报价，导致少记造价462000元，石材暂估价单价560元调低至95元，综合来看南深公司低于成本价投标，中标无效，双方签订施工合同无效。

被告（反诉原告）颐中大酒店向本院提出诉讼请求，1.请求确认原被告于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》于2020年4月24日解除；如前述请求不能成立，则请求判令解除诉争《建设工程施工合同》；2.判令南深公司返还已付245783.87元；3.反诉费用由南深公司承担。事实与理由：为吸引客户，增加收入，颐中大酒店于2014年立项启动青岛颐中皇冠假日酒店客房改造工程，经过招投标，南深公司中标客房改造工程，2015年12月10日，原被告签订《建设工程施工合同》。一、南深公司明确表示不履行开设共管账户合同义务，颐中大酒店有权解除施工合同并于2020年4月24日向南深公司送达《解除施工合同通知书》，施工合同于2020年4月24日解除。二、如认定解除施工合同通知书无效，则请求判令解除施工合同。1.南深公司明确不履行变更估价合同义务，导致施工合同无法履行，合同目的无法实现，依据合同法第九十四条之规定，颐中大酒店有权解除合同。2.2020年初新冠疫情爆发，施工合同基础条件发生重大变化，施工合同继续履行对原被告均不利，也不能实现颐中大酒店合同目的，故可根据合同法司法解释二第二十六条之规定解除合同。3.颐中大酒店作为发包人，对施工合同享有法定任意解除权和约定随时终止合同权利。三、施工合同签订后，颐中大酒店支付工程款245783.87元，根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，南深公司应将该费用返还。

原告（反诉被告）南深公司辩称，1.颐中大酒店不具备法定单方解除合同权利，合同未约定单方解除权利，颐中大酒店要求解除合同无事实和法律依据；2.针对所谓工程款245783.87元是安全文明施工费，在合同中有对应条款约定，款项实际已经交付给南深公司，合同约定款项应交给共管账户，但在未开设共管账户情况下，该款项也实际交付，该款项也不是工程款，有特定使用用途，南深公司在施工过程中已按照合同约定完成文明施工各项措施，也支出了对应费用，因此颐中大酒店要求返还该笔款项没有事实依据。综上，颐中大酒店诉请不成立，请求依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：

颐中大酒店系中国烟草总公司下属国有独资企业，涉案工程为青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目。

2015年11月5日，南深公司中标涉案工程，中标金额为18332463.83元，发包人为颐中大酒店。

2015年12月10日，颐中大酒店与南深公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为青岛颐中皇冠假日酒店客房改造工程，工程地点位于青岛市市南区香港中路76号，资金来源为自筹资金，工程承包范围：对现有15-25层客房区域的装修、家具、灯具等进行翻新和更换，并针对客户需求更换或增加现代化酒店客房内应当配备的设备设施。合同主要内容为：1.计划开工竣工日期为2015年12月至2016年7月，工期总日历天数200天。2.签约合同价为18332463.83元（含暂列金额150万元），其中安全文明施工费491567.73元，合同价格形式为单价合同。3.合同第6.1.6“安全文明施工费”约定：“……除专用合同条款另有约定外，发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。发包人逾期支付安全文明施工费超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按16.1.1项[发包人违约的情形]执行……”4.合同第10.1“变更的范围”约定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外……”第10.4条“变更估价”约定：“10.4.1变更估价原则除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价。”第10.4.2“变更估价顺序”约定：“承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。承包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。”5.合同第16.1.3“因发包人违约解除合同”约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第7目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”第16.1.1“因发包人违约解除合同后的付款”约定：“承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款……”6.合同第16.2.1“承包人违约的情形”约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的……”第16.2.3“因承包人违约解除合同”约定：“除船用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项[承包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现，发包人有权解除合同……”7.专用合同条款第1.1.1.10约定“其他合同文件包括（1）共管账户协议；（2）安全协议书；（3）保修协议；（4）廉政协议。”8.专用合同条款第12.4.4“进度款审核和支付”约定：“……（3）工程进度款支付至合同价款（扣除暂定金额）的75%时停止支付，在竣工结算后发包方完成初步审核且结算审计完成后，付至结算价款的95%。”9.专用合同条款第12.5条“支付账户”约定“1.合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。2.该账户的所有支出，必须用于本工程项目。”10.专用合同条款第21条“附加条款”约定“……（7）乙方应遵照现行烟草行业对工程建设及工程审计的规定。”11.《工程质量保修书》第六条约定：“双方约定的其他工程质量保修事项：质保金分两次返还，第一次返还为装饰装修工程2年质保期满后，应返还审定总额中扣除单项防水工程的5%；第二次返还为防水工程5年质保期满后返还剩余全部质保金。”

2016年1月，南深公司、南京深圳装饰安装工程有限公司青岛分公司出具《关于青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目设立监管账户说明》，载明“……现委托南京深圳装饰安装工程有限公司青岛分公司作为我司合法委托代理方在青岛与贵酒店开立银行共管账户，并授权青岛分公司办理自账户开立之日起至工程结算完毕销户之日止的所有一切资金往来业务……”

2018年4月23日，颐中大酒店出具《承诺书》，载明“由于青岛颐中皇冠假日酒店15楼已改造为员工宿舍，与原招标内容有重大变更，经双方研究，同意签定一份补充合同，将15楼员工宿舍一起前期已完成的样板间内容从2015年12月10日签定的《建设工程施工合同》中分离出来，单独验收，单独结算。在签定合同后，我公司将向贵公司支付补充合同额的60%为15楼项目进度款，待15楼项目审计结束后，付至审计值的95%。因我公司需将现用于员工宿舍的16楼搬入15楼新建宿舍，而将16楼简单整修后用于上合峰会接待，时间紧任务重，所以急需搬迁。请贵公司考虑到现实情况，同意我酒店先行接收15楼并入住。我公司承诺尽快与贵公司完成补充合同的签订，并于2018年5月15日前将15楼项目进度款付至贵公司。本次补充合同的签订，不做为2015年12月10日签定的《建设工程施工合同》大面积开工的依据，酒店16-25层的具体开工时间，以我公司书面开工通知为准。”

2018年12月14日，颐中大酒店出具《关于商定青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：青岛颐中国际大酒店有限公司(以下简称我司)经公开招标于2015年12月确定南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称贵司）为颐中皇冠假日酒店15至25层客房装修改造项目（以下简称客房改造项目）的装饰施工单位，并与贵司签订施工合同，2015年12月贵司进场开始样板间施工及调整。但由于我司自2017年10月起全面配合青岛市政府‘上合峰会’的前期准备及接待任务，因此客房改造项目暂时搁置，上合峰会接待任务完成后，客房改造项目需要继续进行。但由于调整后的设计图纸较原招标内容变更过大，且市场材料价格有较大涨幅，为保障贵我双方企业的利益，共同推进客房改造项目的进展，经咨询我司上级主管部门及全过程跟踪审计单位意见。根据2015年11月签定的施工合同以及《建筑工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》相关内容，拟定项目后期推进的组价原则如下：1.对于原投标报价中已有的工程项目发生工程量变工时，采用该项目的投标单价。2.对于原投标报价中没有的工程项目但投标报价中有类似工程项目的，在合理范围内参照类似项目的投标单价。3.投标报价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由贵方根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和贵方报价浮动率提出变更工程项目的报价，并经我司确认后调整。贵司报价浮动率按下列公式计算：报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100%（GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范9.3.1-1）。为使客房改造项目能够尽快实施，请贵司慎重考虑以上组价原则，并于收到函件后7日内给予回复为盼。

2018年12月17日，南深公司向颐中大酒店发出《关于‘商定颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函’的回复意见》，载明：“……我司不同意上述‘项目后期推进的组价原则’，理由是：2015年11月签订的施工合同59页中‘10.4变更估价10.41变更估价原则（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量或预算数中无相同项目，但有类似项目的，参考类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价’，既然《施工合同》约定了变更估价原则，双方就应当执行合同中的对应条款。此外，合同第105页专用合同条款‘1.5合同文件的优先顺序为（1）合同协议书；（2）中标通知书（3）招标文件；（4）投标文件及其附录；（5）专用合同条款及其附录；（6）通用合同条款；（7）技术标准和要求；（8）图纸；（9）已标价工程量清单或预算书；（10）其他合同文件’。合同约定了专用合同条款及其附录优先于技术标准和要求（GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范9.3.1-1属于标准）。由此也应当执行合同中的变更估价原则。同时，我司提醒贵司注意，《GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范》规定‘9.2法律变化，9.2.2招标工程以投标截至日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应当按照省级或行业建设主管部门或授权工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款’。我市2018年11月09日发布了‘调整建设工程定额人工工日单价’具体内容如下：自2018年10月31日起，我市调整建设工程各专业定额人工工日单价水平，增幅达到11%至18%。这是市城乡建设委针对近期我市建筑市场认工费大幅上涨，聚焦建筑业高质量发展，在广泛调研施工企业、劳务企业建筑实物量人工成本价格和建筑工人实际工资水平基础上，经过建设项目典型工程测算后，对我市定额人工工日单价进行的调整，具体情况如下：1.执行《山东省建筑、安装、市政、园林绿化工程消耗量定额》(鲁建标字(2016)39号)计价的建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程定额人工综合工日单价调整为:建筑工程为113元/工日，装饰工程为126元/工日，安装工程为122元/工日，市政工程为103元/工日，园林绿化工程为100元/工日。2.2017年7月1日前已发布招标文件且执行《山东省建筑、安装工程消耗量定额》(鲁建标字(2003)3号)、《山东省市政工程消耗量定额》(鲁建标字(2002)11号)、《山东省园林绿化工程消耗量定额》(鲁建标字(2005)7号)计价的建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程定额人工综合工日单价调整为:建筑、安装工程为92元/工日，装饰工程为107元/工日，市政工程为86元/工日，园林绿化工程为78元/工日。3.执行《山东省房屋修缮工程计价定额》(鲁建标字(2008)5号)、《山东省仿古建筑工程计价定额》(鲁建标字(2008)8号)、《山东省市政养护维修工程消耗量定额》(鲁建标字(2005)3号)、《城市轨道交通工程预算定额》(CG103-2008)计价的房屋修缮、仿古建筑、市政养护、城市轨道工程定额人工综合工日单价调整为:房屋修缮卡的建筑、安装和仿古建筑工程为92元/工目，房屋修缮中的装饰工程为107元/工日，市政养护工程为86元/工日，城市轨道工程为90元/工日。按规定要求，2018年10月31日以后施工的项目，定额人工工日单价应当按照最新文件单价给予调整。目前，材料市场价格大幅度上涨。根据《GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范》中‘9.8.物价变化9.8.3发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整。因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际日期两者较高者’。按规定要求，2018年10月31日以后施工的项目，材料价格按照较高者给予调整。针对目前情况，我公司请贵公司全面、完整地履行《施工合同》提供必要的施工条件，尽快提交可实施的施工图纸，以保障项目施工能够得以实施。”

2020年4月22日，颐中大酒店作出《解除施工合同通知书》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：2015年12月10日贵公司与青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称‘我公司’）签订了《建设工程施工合同》，约定由贵公司承担我公司青岛颐中皇冠假日酒店15-25楼客房装修工程，合同约定‘合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。’且在《青岛颐中国际大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》第一条关于共管账户的设立条款中，明确规定由贵公司在银行开立共管账户。合同签订后，贵公司一直未能完成在银行共管账户的开立，虽经我公司多次沟通催促，但至今贵公司仍未能完成银行共管账户的开立，导致该项目至今仍未能正式开工，贵我双方的《建设工程施工合同》无法执行，严重影响了我公司的正常经营和管理。鉴于贵我双方于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》项目至今四年多时间未能开工建设，已不具备继续履行的条件，我公司现致函通知贵公司，自即日起解除与贵公司之间的《建设工程施工合同》，并要求贵公司于2020年4月30日前，委派专人与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。否则由此造成的责任和损失我公司概不承担。”南京深圳装饰安装工程有限公司青岛分公司于2020年4月24日签收该通知。

2020年7月14日，颐中大酒店再次作出《解除施工合同通知书》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：2015年12月10日贵公司与青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称‘我公司’）签订了《建设工程施工合同》，约定由贵公司承担我公司青岛颐中皇冠假日酒店15-25楼客房装修工程，合同约定‘合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。’且在《青岛颐中国际大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》第一条关于共管账户的设立条款中，明确规定由贵公司在银行开立共管账户。合同签订后，贵公司一直未能完成在银行共管账户的开立，虽经我公司多次沟通催促，但至今贵公司仍未能完成银行共管账户的开立，导致该项目至今仍未能正式开工，贵我双方的《建设工程施工合同》无法执行，严重影响了我公司的正常经营和管理。鉴于贵我双方于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》项目至今四年多时间未能开工建设，已不具备继续履行的条件，我公司曾于2020年4月20日致函通知贵公司，要求解除与贵公司之间的《建设工程施工合同》，并要求贵公司于2020年4月30日前，委派专人与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。贵司青岛分公司已于2020年4月22日签收，并安排专人与我公司对前期已完成项目的工程内容及工程量进行了审计确认，但迟迟未就合同解除及后续问题处理事宜给出明确答复。现我公司再次致函通知贵公司，我公司与贵司之间的《建设工程施工合同》已于2020年4月22日解除，请贵司于2020年7月24日前委派专人（持授权委托书）与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。否则，由此造成的责任和损失我公司概不承担。”

另查明，颐中大酒店提交《山东中烟工业有限责任公司工程审计实务指南》，其中第1.11条规定：“单项投资额度1000万元以上的土建施工（含装修、外墙等）、安装项目以及公用工程项目（含给排水、供配电、供汽、采暖与通风、制冷等）。要设立共管专用账户，项目实施单位要加强对共管专用账户的监管。”及《颐中烟草（集团）有限公司工程建设项目审计管理规定》第三十四条：“审查合同中是否按规定约定履约保证金，是否按规定约定共管账户。”

还查明，颐中大酒店已经支付工程款100万元，另支付安全文明施工费245783.87元。15层已经施工完毕并交付使用，其余16-25层未施工。

对有异议的事实和证据，本院认定如下：

颐中大酒店提交《招标工程量清单》、南深公司投标文件商务标，南深公司《承诺书》、《投标人须知前附表》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、15楼工程竣工图纸，证明15楼工程量及工程造价计价标准，其中根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.3.1第3项规定，对于投标报价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，需根据投标报价浮动率调整报价。合同项下工程最高投标限价（招控制价）为2800万元，而南深公司中标价为18332463.83元，投标报价浮动率34.5%。南深公司在投标报价中漏掉“门及门套翻新2000元”，该项工程量231樘门，投标报价时少计造价462000元；南深公司在投标报价中将B、C、D户型门廊石材铺装暂估价560元调低为95元报价。据此，南深公司投标报价低于成本价，违反了招标投标法第三十三条的规定，具体合同效力请法庭审查。南深公司质证称，对证据的真实性予以认可，但施工合同对变更股价已有明确约定，应优先适用对应条款。本院认为，南深公司对证据的真实性予以确认，本院对证据的真实性予以采纳。

颐中大酒店提交南深公司2016年7月27日出具的《关于青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目取消共管账户的申请》，载明“……但我方实际操作中，与多个银行商谈，各家银行均表示其总体资金额过小无法实现银行共管（此事宜甲方相关负责人也咨询过合作银行，均得到同样答复），因此一直无法开立符合招标文件要求的账户。后又因今年6月1日起税收实行‘营改增’政策，根据税法规定所有工程款必须汇入我公司基本账户，由我公司根据税法简易征收的规定，在工程所在地预缴税款，由我公司企业所在地打印工程款发票。若甲方无法将款项汇入我公司基本账户，会给甲方带来一定的风险责任，因此建议甲方是否从实际情况出发，根据相关政策规定，将所有工程款汇入公司基本账户……”南深公司质证称，颐中大酒店未提交证据原件，对证据三性不予认可。本院认为，从合同约定看，原被告约定需开设共管账户，结合双方未开设账户事实，该证据优于南深公司的抗辩意见，且其未提交有效证据反驳，本院对该证据予以采纳。

颐中大酒店提交空白《青岛颐中大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》，证明颐中大酒店遵照上级公司规定，为保障建设资金安全和专款专用，确保工程项目顺利进行，在招标时对共管账户作出了专门要求及约定，且明确由原告履行开设共管账户义务。南深公司质证称，真实性不予确认，该系上级公司或被告内部文件，效力不能及于原告，双方的权利义务应由有效成立的施工合同确定，而非单方内部文件。本院认为，该证据系空白文本，且南深公司不予认可，本院对该证据不予采纳。

颐中大酒店提交2020年2月-4月利润表，证明因疫情影响，施工合同基础条件发生变化，如继续履行，不仅难以获取利润，也无力支付工程款，对原被告均不利，不适合强制履行。南深公司质证称，对真实性不认可，施工合同签于2015年12月，部分承包内容在短期内已经完成，此后合同履行条件一直具备，只因被告一直未书面通知16-25层开工时间，颐中大酒店借口不愿履行合同，实为逃避合同义务，以达终止合同目的，有违诚信。本院认为，该证据与本案不存在直接关联性，且南深公司不予认可，本院不予采纳。

南深公司提交青岛德嘉工程管理有限公司投标标价汇总表、竣工结算汇总表，证明颐中大酒店欠付工程款数额。颐中大酒店质证称，对证据的真实性不认可，系南深公司单方制作，对其无约束力。本院认为，该系南深公司单方证据，且颐中大酒店不予认可，本院对该证据不予采纳。

颐中大酒店申请对位于青岛颐中国际大酒店有限公司所属15楼员工宿舍、客房样板间改造与装饰工程已完工部分工程造价进行司法鉴定。本院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2021年6月7日，该公司出具（2020）鲁0202法鉴字197号《司法鉴定报告》，鉴定结论为“本项目鉴定总造价为1973510.87元，大写：壹佰玖拾柒万叁仟伍佰壹拾元捌角柒分。”颐中大酒店预交鉴定费鉴定费36753元。南深公司质证称，鉴定结论错误。涉案项目总造价不应再计算优惠率，扣除所谓“优惠”。理由是：施工内容发生重大变更，实际施工项目90%以上不在标价工程量清单之列。根据施工合同10.4“变更估价条款”“（3）变更导致已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理成本与利润构成的原则，有合同当事人按照第4.4款[商定或者确定]确定变更工作的单价。另外4.4款[商定或者确定]约定合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。批价单表明，在本项目施工过程中，就变更项目各项内容，施工方、监理方、建设单位、审计跟踪单位已经完成价格协商，达成了一致，对调整后的单价作出确认，合同双方应当按照调整后的价格履行合同，结算工程款。《建设工程工程量清单计价规范》9.3项不适用本项目结算，鉴定机构引用该项属于适用依据错误。9.3.1项“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。”招标工程：承包人报价浮动率L=(1-中标价/招标控制价)×100%，从该表述内容可以看出如果考虑“报价浮动率”，也应该是在“提出变更工程项目的单价”环节中提出，是一个价格磋商过程中的参考因素，而非价格确定之后考虑。价格确定了，就没有“浮动率”或者“优惠率”之说。更不能在发包人确认后价格之后再去套用“报价浮动率”。本案中，工程批价单的价格已经过各方确认，有的是同步确认，有的是时隔一年多后确认，从各方报价、确认价格数字上也能够反映协商的过程。鉴定结论把确定后的价格再去套用“报价浮动率”，扣减所谓优惠，是对计价规范的错误适用。综上，以现有资料计算，涉案工程总造价应该是2104593.65元，扣减水电费后为2073024.75元。颐中大酒店质证称，首先需要特殊说明，《鉴定意见书》中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中合价仅包含单项工程的直接费（人工费、材料费、机械使用费、管理费及利润），不包含规费、税金。扣减单项工程时，须计算相应的规费、税金以扣减。本案工程规费、税金的计算依据为《青岛市颐中皇冠假日酒店客房改造项目招标文件商务标》（招标文件等合同性文件，以下统称“施工合同”）。共有25项具体异议事项，如异议成立，鉴定总造价应在1973510.87元基础上扣除1962.06元，为1971548.81元。鉴定意见中对南深公司已经批价工程量未采用优惠率仅是对未批价工程量及清单中没有相同或类似的项目采用了优惠率，施工合同通用条款10.4.1条明确约定，已标价工程量清单中没有相同项目及类似项目单价由合同当事人商定或确定，本案中对于双方未能商定或确定的单价应执行国家强制性标准，工程量清单计价规范，国标50500-2013，根据标准化法第二条规定，强制性标准必须执行，因此鉴定机构采用上述方式计价是正确的，同时原被告双方在工程施工过程中也因为上述清单计价规范是否适用工程优惠率发送了往来函件，颐中大酒店公司要求适用而南深公司明确拒绝，通过鉴定机构最终的鉴定意见及国家标准的法律规定证明，南深公司拒绝适用清单计价规范，明显错误，违反合同约定，导致合同无法履行。鉴定机构对南深公司异议回复称，1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中9.3工程变更规定“9.3.1因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计量办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整”。该变更工程项目单价为综合单价，以综合单价为基础执行优惠率，材料批价单中确认的单价为基础材料价格，与是否执行优惠率无关。（批价单中确认的综合单价未执行优惠率）。2.材料批价单中建设单位未盖公章，无法确定合同当事人是否完成了价格协商、达成了一致。对颐中大酒店异议回复称，“……综上所诉，总扣减19038.63元，总金额为1984525.71元。根据合同约定扣除水电费29767.89元。鉴定最终造价为1954757.82元。”本院认为，该系本院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，程序正当，原被告虽持有异议，但未提交有效证据反驳，本院对该鉴定意见予以采纳。

本院认为，本案争议焦点可归纳为：1.涉案合同效力如何认定；2.涉案合同是否已于2020年4月22日解除；3.如前述时间未予解除，涉案合同应否解除；4.南深公司施工总价款如何确定；5.南深公司诉讼请求应否支持；6.颐中大酒店反诉请求应否支持。

对于焦点一、涉案合同效力如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”颐中大酒店在答辩意见中提出南深公司低于成本价投标，违反法律规定，中标无效，双方签订的施工合同无效。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”颐中大酒店的主要理由为南深公司投标价低于控制价的36%，故属于低价竞标。但该成本价应以南深公司的成本价作为评价依据，而非以社会成本价作为基础，颐中大酒店并未充分举证证明待证事项，故本院认为颐中大酒店主张施工合同无效于法无据，本院不予采纳。

对于焦点二、涉案合同是否已于2020年4月22日解除。颐中大酒店解除合同的理由为南深公司不履行设立共管账户义务。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”双方关于共管账户约定主要见于专用合同条款第12.5条及颐中大酒店上级部门的内部规定，对照上述规定，限于合同相对方不履行合同主要义务，而设立共管账户问题尚不属于该范畴，颐中大酒店据此解除涉案合同缺乏依据，本院对颐中大酒店主张不予采纳。

对于焦点三、如前述时间未予解除，涉案合同应否解除。从履约情况看，南深大酒店仅对约定工程15层进行施工，并且确认施工人员已经撤离；颐中大酒店称受上合峰会、疫情影响，已经无法继续履行涉案合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”涉案合同于2015年签订，除15层外均未进行施工，距今已近6年，当事人履约意愿、履行条件均已发生变化，综合案情，本院认为涉案合同应予解除。关于解除时间，本院前述未认定颐中大酒店主张时间，本案反诉状送达南深公司时间为2021年6月21日，综合案情，涉案合同应于该日解除为宜。

对于焦点四、南深公司施工总价款如何确定。中恒信工程造价咨询有限公司认定涉案工程总造价为1954757.82元，双方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，本院确认南深公司施工总价款为1954757.82元。

对于焦点五、南深公司诉讼请求应否支持。首先，关于颐中大酒店2020年4月22日作出的《解除施工合同通知书》效力问题，本院前述已经认定无效，理由不再赘述。其次，本院已经确认《建设工程施工合同》于2021年6月21日解除，南深公司要求继续履行的诉讼请求于法无据，本院不予支持。再次，涉案15层施工工程经鉴定总价为1954757.82元，扣除颐中大酒店已付100万元，尚余954757.82元应予支付。关于利息，原告要求自起诉之日起计算利息不违反法律规定，综合案情，本院确定颐中大酒店应以954757.82元为基数，自2020年7月20日（网上立案时间）起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向南深公司支付利息。

对于焦点六、颐中大酒店反诉请求应否支持。首先，前述本院已经确认涉案合同应于2021年6月21日解除，本院对颐中大酒店要求解除涉案合同诉求予以支持。其次，关于颐中大酒店要求返还245783.87元问题。双方约定安全文明施工费总额为491567.73元，颐中大酒店也按约支付50%即245783.87元，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方履约期间商定15层单独施工、单独结算，南深公司又未对16-25层进行施工，现涉案合同已经解除，故南深公司应返还该项费用，本院对此予以支持。

因原被告互负债务，且种类相同，本金折抵后，颐中大酒店应向南深公司支付工程款本金708973.95元[954757.82元-245783.87元(安全文明施工费)]。

案经本院调解未果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司与被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司签订的《建设工程施工合同》于2021年6月21日解除；

二、被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司支付工程款708973.95元及利息（以954757.82元为基数，自2020年7月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向与被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司支付鉴定费4109元；

四、驳回原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14457元，由南深公司负担1600元，颐中大酒店负担12857元；反诉费2493.5元，由南深公司负担。原告预缴案件受理费15602元，退还1145元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　程　凯

人民陪审员　　姜志慧

人民陪审员卓晓明

二〇二一年七月三十日

书记员韩露

山东省青岛市市南区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0202民初7859号

原告（反诉被告）：南京深圳装饰安装工程有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区中山东路448号，统一社会信用代码：913201001348805843。

法定代表人：张二军，职务：总经理。

委托诉讼代理人：冯钊，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄铄，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。

被告（反诉原告）：青岛颐中国际大酒店有限公司，住所地：山东省青岛市市南区香港中路76号，统一社会信用代码：91370200706436236H。

法定代表人：马光伟，职务：董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴晓奇，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋云飞，山东文康律师事务所律师。

原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称南深公司）与被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称颐中大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理。原告委托诉讼代理人冯钊、黄铄，被告委托诉讼代理人吴晓奇、宋云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）南深公司向本院提出诉讼请求：1.确认颐中大酒店解除《建设工程施工合同》行为无效；2.判决《建设工程施工合同》继续履行；3.判令颐中大酒店支付已完成施工部分工程款1200229.8元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉日计算至实际支付日）；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼期间，变更第3项诉讼请求为：判令颐中大酒店支付已完成施工部分工程款1073024.75元元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉日计算至实际支付日）。事实与理由：2015年9月，颐中大酒店就“青岛颐中皇冠假日酒店客房改造工程”招标，南深公司投标。2015年11月，颐中大酒店与其招标代理机构向南深公司送达《中标通知书》（编号：15-886-2390），通知南深公司为中标单位。2015年12月10日，原被告签订《建设工程施工合同》。随后，南深公司进行施工，完成客房样板间、员工宿舍部分改造与装修（装饰）施工，后由于颐中大酒店原因，工程停工至今。涉案工程完工部分工程造价2200229.8元，颐中大酒店已支付100万元。2018年12月，颐中大酒店致函称“由于自2017年10月起全面配合青岛市政府上合峰会的前期准备及接待任务，因此，客房改造项目暂时搁置。上合峰会接待任务完成后，客房改造项目需要继续进行，但由于调整后的设计图纸较原招标内容变更过大，且市场材料价格有较大涨幅……”，提出工程款计价调整原则，南深公司回函拒绝之要求。2020年4月底，颐中大酒店发出《解除施工合同通知书》，虚构南深公司过错，单方提出解除《建设工程施工合同》。基于上述事实，南深公司认为颐中大酒店单方解除《建设工程施工合同》无事实和法律依据，“解除”无效；《建设工程施工合同》为原被告双方合意达成，合法有效，应当继续履行；就涉案工程已完工部分，颐中大酒店应当支付剩余工程款项。为此，依法提起诉讼，望判如所请。

被告（反诉原告）颐中大酒店辩称，一、南深公司明确表示不履行开设共管账户合同主要义务，依据合同法九十四条第二项之规定，颐中大酒店享有法定解除权，《解除施工合同通知书》有效。经过招投标，颐中大酒店（发包人）与南深公司（承包人）于2015年12月10日就涉案工程签订《建设工程施工合同》。颐中大酒店是中国烟草总公司下属国有独资企业，必须遵守烟草行业规定。《关于印发山东中烟工业有限责任公司工程审计实务指南的通知》（鲁烟工办〔2014〕128号）和《颐中烟草（集团）有限公司工程建设项目审计管理规定》（颐烟办〔2014〕80号）都明确要求工程项目开设共管账户，建设过程中必须加强共管账户管理。鉴于烟草行业及上级公司规定，颐中大酒店在招标文件中特别列明《青岛颐中国际大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》以供双方遵守，其中明确约定由南深公司负责开设共管账户。开设共管账户具有重要意义，目的在于保障建设资金安全和专款专用，确保工程项目顺利进行。不仅如此，施工合同中还就开设共管账户和烟草行业规定作出专门约定。施工合同专用条款12.5约定“合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户”。施工合同专用条款21特别约定：“应遵照执行现行烟草行业对工程建设及工程审计的规定。”据此，从颐中大酒店一贯要求及合同约定来看，开设共管账户是必备的、基础的合同主要义务，如果不履行，就违反了烟草行业和上级公司规定，就无法真正保障建设资金安全和专款专用，无法确保工程项目顺利进行，进而导致本项目无法正常开展。施工合同签订后，颐中大酒店多次催促南深公司开设共管账户，南深公司拒不履约，先是向颐中大酒店发来《关于青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目设立监管账户说明》，表示不以自己名义开设共管账户，颐中大酒店拒绝；后又发来《关于青岛颐中皇冠间日酒店客房改造项目取消共管账户的申请》，表示取消共管账户，明确表示不履行开设共管账户的合同主要义务。根据合同法九十四条第二项之规定，颐中大酒店享有法定解除权，《解除施工合同通知书》有效。二、退一步讲，如果认定解除合同通知无效，南深公司要求继续履行施工合同的诉讼请求也不应被支持。1.因南深公司拒绝按照合同约定及国家标准确定变更估价组价，工程计价标准无法确定，施工合同无法继续履行。（详见答辩意见第三条）。2.施工合同不适于强制履行，原因如下：第一，施工合同是长期履行合同，并且双方的履约行为存在交叉，需交替履行才能完成，因此施工合同能否顺利履行取决于双方能否相互信任、通力配合。现双方已失去信任，缺乏履约意愿，施工合同难以继续履行，更无法达到预期效果。第二，颐中大酒店以酒店经营为主业，因新冠疫情影响，主营业务受巨大影响，经营困难。在此情况下，如颐中大酒店再装修酒店，不仅很难获取收益，更使自身财务状况雪上加霜，无力支付装修工程款。据此，施工合同继续履行对颐中大酒店和南深公司均不利，不适宜继续履行。综上，根据合同法一百一十条规定，即便认定解除合同通知无效，那么南深公司要求继续履行施工合同的诉讼请求也不应被支持。三、除《解除施工合同通知书》中载明解除合同的事实和理由外，颐中大酒店还可依据其他多项事实和理由来解除施工合同。如果认定颐中大酒店发出的《解除施工合同通知书》无效，则颐中大酒店依据下述事实和理由请求判令解除施工合同。第一，南深公司明确不履行变更估价的合同主要义务，导致合同无法履行、合同目的无法实现，依据合同法九十四条第二项、第四项之规定，颐中大酒店享有合同法定解除权。施工合同通用条款10.4.1约定，“变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价”。根据标准化法第二条之规定，工程计价活动应执行国家强制性标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。《建设工程工程量清单计价规范》9.3.1规定：“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。承包人报价浮动率可按下列公示计算：招标工程：承包人报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100%”。涉案工程招标控制价2800万元，南深公司中标价18332463.83元，该中标价明显低于市场价格，报价浮动率更是高达35%。如果按该报价浮动率执行，南深公司无利润，甚至亏损，这势必导致无法正常施工，但如果提高价格，变更中标合同实质性内容，既不符合招标投标法规定和国家标准，也不符合颐中大酒店上级公司和烟草行业管理要求。施工合同通用条款10.4.2约定，承包人提交变更估价申请，但南深公司一直未提交变更估价申请。为推进项目进展，颐中大酒店根据施工合同通用条款10.4.1约定和《建设工程工程量清单计价规范》9.3.1规定，向南深公司出具《关于商定颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函》，提出变更估价原则如下：1.对于原投标报价中已有的工程项目发生工程量变更时，采用该项目的投标单价；2.对于原投标报价中没有的工程项目但投标报价中有类似工程项目的，在合理范围内参照类似项目的投标单价；3.投标报价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由南深公司根据变更工程资料、计量规则和计价方法、工程价管理机构发布的信息价格和南深公司报价浮动率提出变更工程项目的报价，报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100%。后南深公司向颐中大酒店发来《关于“商定颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函”的回复意见》，明确不同意颐中大酒店提出的变更组价原则，但未提出其变更组价意见。工程计价是施工合同核心内容。一方面，南深公司拒不履行变更估价申请的合同主要义务，另一方面因变更估价原则无法确定，双方权利义务处于不确定状态，直接导致合同无法继续履行，合同目的也无法实现。据此，依据合同法第九十四条第二项、第四项之规定，颐中大酒店享有合同法定解除权。第二，2020年初新冠疫情爆发，施工合同基础条件发生重大变化，施工合同继续履行对颐中大酒店和南深公司均不利，也不能实现颐中大酒店合同目的，因此颐中大酒店可根据合同法司法解释二第二十六条之规定解除施工合同。颐中大酒店启动客房改造工程的目的是吸引客户，增加收入。2020年初，新冠疫情爆发，颐中大酒店主营的酒店业务遭受严重影响，而且这种不利影响一直在持续，短时间内根本无法解决，客房改造无法实现吸引客户、增加收入的合同目的。自疫情爆发至4月，颐中大酒店就亏损800多万元，颐中大酒店经营困难，根本无力支付工程款，如此施工合同继续履行对颐中大酒店和南深公司均不利。据此颐中大酒店可根据合同法司法解释二第二十六条之规定解除施工合同。第三，颐中大酒店对施工合同享有法定任意解除权和约定任意解除权。合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第二百八十七条规定，本章（第十六章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。据此，颐中大酒店对施工合同享有任意解除权。除法定任意解除权外，施工合同也约定颐中大酒店可随时解除施工合同。施工合同通用条款10.1、10.2约定颐中大酒店有权增加、减少、取消合同中的任何工作，如此，颐中大酒店有权取消整个项目，即可随时解除或终止施工合同。四、南深公司施工的15楼样板间和员工宿舍工程未完成结算，在完成结算后，颐中大酒店同意依约支付工程款。综上，南深公司诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求或查清事实后依法判决。庭审期间，颐中大酒店又补充辩称，南深公司低于成本价投标违反招标投标法第33条规定，中标无效，双方签订的施工合同无效，颐中大酒店招标控制价28584771.23元是由专业的工程造价咨询机构，也是法院入库司法鉴定机构青岛习远咨询鉴定有限公司根据市场价格做出的，但南深公司投标价仅有18332463.83元，低于招标控制价36%，很显然装修工程不可能达到36%的利润，而且南深公司投标报价中遗漏入户门及门套翻新2000元报价，导致少记造价462000元，石材暂估价单价560元调低至95元，综合来看南深公司低于成本价投标，中标无效，双方签订施工合同无效。

被告（反诉原告）颐中大酒店向本院提出诉讼请求，1.请求确认原被告于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》于2020年4月24日解除；如前述请求不能成立，则请求判令解除诉争《建设工程施工合同》；2.判令南深公司返还已付245783.87元；3.反诉费用由南深公司承担。事实与理由：为吸引客户，增加收入，颐中大酒店于2014年立项启动青岛颐中皇冠假日酒店客房改造工程，经过招投标，南深公司中标客房改造工程，2015年12月10日，原被告签订《建设工程施工合同》。一、南深公司明确表示不履行开设共管账户合同义务，颐中大酒店有权解除施工合同并于2020年4月24日向南深公司送达《解除施工合同通知书》，施工合同于2020年4月24日解除。二、如认定解除施工合同通知书无效，则请求判令解除施工合同。1.南深公司明确不履行变更估价合同义务，导致施工合同无法履行，合同目的无法实现，依据合同法第九十四条之规定，颐中大酒店有权解除合同。2.2020年初新冠疫情爆发，施工合同基础条件发生重大变化，施工合同继续履行对原被告均不利，也不能实现颐中大酒店合同目的，故可根据合同法司法解释二第二十六条之规定解除合同。3.颐中大酒店作为发包人，对施工合同享有法定任意解除权和约定随时终止合同权利。三、施工合同签订后，颐中大酒店支付工程款245783.87元，根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，南深公司应将该费用返还。

原告（反诉被告）南深公司辩称，1.颐中大酒店不具备法定单方解除合同权利，合同未约定单方解除权利，颐中大酒店要求解除合同无事实和法律依据；2.针对所谓工程款245783.87元是安全文明施工费，在合同中有对应条款约定，款项实际已经交付给南深公司，合同约定款项应交给共管账户，但在未开设共管账户情况下，该款项也实际交付，该款项也不是工程款，有特定使用用途，南深公司在施工过程中已按照合同约定完成文明施工各项措施，也支出了对应费用，因此颐中大酒店要求返还该笔款项没有事实依据。综上，颐中大酒店诉请不成立，请求依法驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：

颐中大酒店系中国烟草总公司下属国有独资企业，涉案工程为青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目。

2015年11月5日，南深公司中标涉案工程，中标金额为18332463.83元，发包人为颐中大酒店。

2015年12月10日，颐中大酒店与南深公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为青岛颐中皇冠假日酒店客房改造工程，工程地点位于青岛市市南区香港中路76号，资金来源为自筹资金，工程承包范围：对现有15-25层客房区域的装修、家具、灯具等进行翻新和更换，并针对客户需求更换或增加现代化酒店客房内应当配备的设备设施。合同主要内容为：1.计划开工竣工日期为2015年12月至2016年7月，工期总日历天数200天。2.签约合同价为18332463.83元（含暂列金额150万元），其中安全文明施工费491567.73元，合同价格形式为单价合同。3.合同第6.1.6“安全文明施工费”约定：“……除专用合同条款另有约定外，发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。发包人逾期支付安全文明施工费超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按16.1.1项[发包人违约的情形]执行……”4.合同第10.1“变更的范围”约定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外……”第10.4条“变更估价”约定：“10.4.1变更估价原则除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价。”第10.4.2“变更估价顺序”约定：“承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。承包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。”5.合同第16.1.3“因发包人违约解除合同”约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项[发包人违约的情形]约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第7目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”第16.1.1“因发包人违约解除合同后的付款”约定：“承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款……”6.合同第16.2.1“承包人违约的情形”约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的……”第16.2.3“因承包人违约解除合同”约定：“除船用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项[承包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现，发包人有权解除合同……”7.专用合同条款第1.1.1.10约定“其他合同文件包括（1）共管账户协议；（2）安全协议书；（3）保修协议；（4）廉政协议。”8.专用合同条款第12.4.4“进度款审核和支付”约定：“……（3）工程进度款支付至合同价款（扣除暂定金额）的75%时停止支付，在竣工结算后发包方完成初步审核且结算审计完成后，付至结算价款的95%。”9.专用合同条款第12.5条“支付账户”约定“1.合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。2.该账户的所有支出，必须用于本工程项目。”10.专用合同条款第21条“附加条款”约定“……（7）乙方应遵照现行烟草行业对工程建设及工程审计的规定。”11.《工程质量保修书》第六条约定：“双方约定的其他工程质量保修事项：质保金分两次返还，第一次返还为装饰装修工程2年质保期满后，应返还审定总额中扣除单项防水工程的5%；第二次返还为防水工程5年质保期满后返还剩余全部质保金。”

2016年1月，南深公司、南京深圳装饰安装工程有限公司青岛分公司出具《关于青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目设立监管账户说明》，载明“……现委托南京深圳装饰安装工程有限公司青岛分公司作为我司合法委托代理方在青岛与贵酒店开立银行共管账户，并授权青岛分公司办理自账户开立之日起至工程结算完毕销户之日止的所有一切资金往来业务……”

2018年4月23日，颐中大酒店出具《承诺书》，载明“由于青岛颐中皇冠假日酒店15楼已改造为员工宿舍，与原招标内容有重大变更，经双方研究，同意签定一份补充合同，将15楼员工宿舍一起前期已完成的样板间内容从2015年12月10日签定的《建设工程施工合同》中分离出来，单独验收，单独结算。在签定合同后，我公司将向贵公司支付补充合同额的60%为15楼项目进度款，待15楼项目审计结束后，付至审计值的95%。因我公司需将现用于员工宿舍的16楼搬入15楼新建宿舍，而将16楼简单整修后用于上合峰会接待，时间紧任务重，所以急需搬迁。请贵公司考虑到现实情况，同意我酒店先行接收15楼并入住。我公司承诺尽快与贵公司完成补充合同的签订，并于2018年5月15日前将15楼项目进度款付至贵公司。本次补充合同的签订，不做为2015年12月10日签定的《建设工程施工合同》大面积开工的依据，酒店16-25层的具体开工时间，以我公司书面开工通知为准。”

2018年12月14日，颐中大酒店出具《关于商定青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：青岛颐中国际大酒店有限公司(以下简称我司)经公开招标于2015年12月确定南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称贵司）为颐中皇冠假日酒店15至25层客房装修改造项目（以下简称客房改造项目）的装饰施工单位，并与贵司签订施工合同，2015年12月贵司进场开始样板间施工及调整。但由于我司自2017年10月起全面配合青岛市政府‘上合峰会’的前期准备及接待任务，因此客房改造项目暂时搁置，上合峰会接待任务完成后，客房改造项目需要继续进行。但由于调整后的设计图纸较原招标内容变更过大，且市场材料价格有较大涨幅，为保障贵我双方企业的利益，共同推进客房改造项目的进展，经咨询我司上级主管部门及全过程跟踪审计单位意见。根据2015年11月签定的施工合同以及《建筑工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》相关内容，拟定项目后期推进的组价原则如下：1.对于原投标报价中已有的工程项目发生工程量变工时，采用该项目的投标单价。2.对于原投标报价中没有的工程项目但投标报价中有类似工程项目的，在合理范围内参照类似项目的投标单价。3.投标报价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由贵方根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和贵方报价浮动率提出变更工程项目的报价，并经我司确认后调整。贵司报价浮动率按下列公式计算：报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100%（GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范9.3.1-1）。为使客房改造项目能够尽快实施，请贵司慎重考虑以上组价原则，并于收到函件后7日内给予回复为盼。

2018年12月17日，南深公司向颐中大酒店发出《关于‘商定颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函’的回复意见》，载明：“……我司不同意上述‘项目后期推进的组价原则’，理由是：2015年11月签订的施工合同59页中‘10.4变更估价10.41变更估价原则（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量或预算数中无相同项目，但有类似项目的，参考类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价’，既然《施工合同》约定了变更估价原则，双方就应当执行合同中的对应条款。此外，合同第105页专用合同条款‘1.5合同文件的优先顺序为（1）合同协议书；（2）中标通知书（3）招标文件；（4）投标文件及其附录；（5）专用合同条款及其附录；（6）通用合同条款；（7）技术标准和要求；（8）图纸；（9）已标价工程量清单或预算书；（10）其他合同文件’。合同约定了专用合同条款及其附录优先于技术标准和要求（GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范9.3.1-1属于标准）。由此也应当执行合同中的变更估价原则。同时，我司提醒贵司注意，《GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范》规定‘9.2法律变化，9.2.2招标工程以投标截至日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应当按照省级或行业建设主管部门或授权工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款’。我市2018年11月09日发布了‘调整建设工程定额人工工日单价’具体内容如下：自2018年10月31日起，我市调整建设工程各专业定额人工工日单价水平，增幅达到11%至18%。这是市城乡建设委针对近期我市建筑市场认工费大幅上涨，聚焦建筑业高质量发展，在广泛调研施工企业、劳务企业建筑实物量人工成本价格和建筑工人实际工资水平基础上，经过建设项目典型工程测算后，对我市定额人工工日单价进行的调整，具体情况如下：1.执行《山东省建筑、安装、市政、园林绿化工程消耗量定额》(鲁建标字(2016)39号)计价的建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程定额人工综合工日单价调整为:建筑工程为113元/工日，装饰工程为126元/工日，安装工程为122元/工日，市政工程为103元/工日，园林绿化工程为100元/工日。2.2017年7月1日前已发布招标文件且执行《山东省建筑、安装工程消耗量定额》(鲁建标字(2003)3号)、《山东省市政工程消耗量定额》(鲁建标字(2002)11号)、《山东省园林绿化工程消耗量定额》(鲁建标字(2005)7号)计价的建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程定额人工综合工日单价调整为:建筑、安装工程为92元/工日，装饰工程为107元/工日，市政工程为86元/工日，园林绿化工程为78元/工日。3.执行《山东省房屋修缮工程计价定额》(鲁建标字(2008)5号)、《山东省仿古建筑工程计价定额》(鲁建标字(2008)8号)、《山东省市政养护维修工程消耗量定额》(鲁建标字(2005)3号)、《城市轨道交通工程预算定额》(CG103-2008)计价的房屋修缮、仿古建筑、市政养护、城市轨道工程定额人工综合工日单价调整为:房屋修缮卡的建筑、安装和仿古建筑工程为92元/工目，房屋修缮中的装饰工程为107元/工日，市政养护工程为86元/工日，城市轨道工程为90元/工日。按规定要求，2018年10月31日以后施工的项目，定额人工工日单价应当按照最新文件单价给予调整。目前，材料市场价格大幅度上涨。根据《GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范》中‘9.8.物价变化9.8.3发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整。因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际日期两者较高者’。按规定要求，2018年10月31日以后施工的项目，材料价格按照较高者给予调整。针对目前情况，我公司请贵公司全面、完整地履行《施工合同》提供必要的施工条件，尽快提交可实施的施工图纸，以保障项目施工能够得以实施。”

2020年4月22日，颐中大酒店作出《解除施工合同通知书》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：2015年12月10日贵公司与青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称‘我公司’）签订了《建设工程施工合同》，约定由贵公司承担我公司青岛颐中皇冠假日酒店15-25楼客房装修工程，合同约定‘合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。’且在《青岛颐中国际大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》第一条关于共管账户的设立条款中，明确规定由贵公司在银行开立共管账户。合同签订后，贵公司一直未能完成在银行共管账户的开立，虽经我公司多次沟通催促，但至今贵公司仍未能完成银行共管账户的开立，导致该项目至今仍未能正式开工，贵我双方的《建设工程施工合同》无法执行，严重影响了我公司的正常经营和管理。鉴于贵我双方于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》项目至今四年多时间未能开工建设，已不具备继续履行的条件，我公司现致函通知贵公司，自即日起解除与贵公司之间的《建设工程施工合同》，并要求贵公司于2020年4月30日前，委派专人与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。否则由此造成的责任和损失我公司概不承担。”南京深圳装饰安装工程有限公司青岛分公司于2020年4月24日签收该通知。

2020年7月14日，颐中大酒店再次作出《解除施工合同通知书》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：2015年12月10日贵公司与青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称‘我公司’）签订了《建设工程施工合同》，约定由贵公司承担我公司青岛颐中皇冠假日酒店15-25楼客房装修工程，合同约定‘合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。’且在《青岛颐中国际大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》第一条关于共管账户的设立条款中，明确规定由贵公司在银行开立共管账户。合同签订后，贵公司一直未能完成在银行共管账户的开立，虽经我公司多次沟通催促，但至今贵公司仍未能完成银行共管账户的开立，导致该项目至今仍未能正式开工，贵我双方的《建设工程施工合同》无法执行，严重影响了我公司的正常经营和管理。鉴于贵我双方于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》项目至今四年多时间未能开工建设，已不具备继续履行的条件，我公司曾于2020年4月20日致函通知贵公司，要求解除与贵公司之间的《建设工程施工合同》，并要求贵公司于2020年4月30日前，委派专人与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。贵司青岛分公司已于2020年4月22日签收，并安排专人与我公司对前期已完成项目的工程内容及工程量进行了审计确认，但迟迟未就合同解除及后续问题处理事宜给出明确答复。现我公司再次致函通知贵公司，我公司与贵司之间的《建设工程施工合同》已于2020年4月22日解除，请贵司于2020年7月24日前委派专人（持授权委托书）与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。否则，由此造成的责任和损失我公司概不承担。”

另查明，颐中大酒店提交《山东中烟工业有限责任公司工程审计实务指南》，其中第1.11条规定：“单项投资额度1000万元以上的土建施工（含装修、外墙等）、安装项目以及公用工程项目（含给排水、供配电、供汽、采暖与通风、制冷等）。要设立共管专用账户，项目实施单位要加强对共管专用账户的监管。”及《颐中烟草（集团）有限公司工程建设项目审计管理规定》第三十四条：“审查合同中是否按规定约定履约保证金，是否按规定约定共管账户。”

还查明，颐中大酒店已经支付工程款100万元，另支付安全文明施工费245783.87元。15层已经施工完毕并交付使用，其余16-25层未施工。

对有异议的事实和证据，本院认定如下：

颐中大酒店提交《招标工程量清单》、南深公司投标文件商务标，南深公司《承诺书》、《投标人须知前附表》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、15楼工程竣工图纸，证明15楼工程量及工程造价计价标准，其中根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.3.1第3项规定，对于投标报价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，需根据投标报价浮动率调整报价。合同项下工程最高投标限价（招控制价）为2800万元，而南深公司中标价为18332463.83元，投标报价浮动率34.5%。南深公司在投标报价中漏掉“门及门套翻新2000元”，该项工程量231樘门，投标报价时少计造价462000元；南深公司在投标报价中将B、C、D户型门廊石材铺装暂估价560元调低为95元报价。据此，南深公司投标报价低于成本价，违反了招标投标法第三十三条的规定，具体合同效力请法庭审查。南深公司质证称，对证据的真实性予以认可，但施工合同对变更股价已有明确约定，应优先适用对应条款。本院认为，南深公司对证据的真实性予以确认，本院对证据的真实性予以采纳。

颐中大酒店提交南深公司2016年7月27日出具的《关于青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目取消共管账户的申请》，载明“……但我方实际操作中，与多个银行商谈，各家银行均表示其总体资金额过小无法实现银行共管（此事宜甲方相关负责人也咨询过合作银行，均得到同样答复），因此一直无法开立符合招标文件要求的账户。后又因今年6月1日起税收实行‘营改增’政策，根据税法规定所有工程款必须汇入我公司基本账户，由我公司根据税法简易征收的规定，在工程所在地预缴税款，由我公司企业所在地打印工程款发票。若甲方无法将款项汇入我公司基本账户，会给甲方带来一定的风险责任，因此建议甲方是否从实际情况出发，根据相关政策规定，将所有工程款汇入公司基本账户……”南深公司质证称，颐中大酒店未提交证据原件，对证据三性不予认可。本院认为，从合同约定看，原被告约定需开设共管账户，结合双方未开设账户事实，该证据优于南深公司的抗辩意见，且其未提交有效证据反驳，本院对该证据予以采纳。

颐中大酒店提交空白《青岛颐中大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》，证明颐中大酒店遵照上级公司规定，为保障建设资金安全和专款专用，确保工程项目顺利进行，在招标时对共管账户作出了专门要求及约定，且明确由原告履行开设共管账户义务。南深公司质证称，真实性不予确认，该系上级公司或被告内部文件，效力不能及于原告，双方的权利义务应由有效成立的施工合同确定，而非单方内部文件。本院认为，该证据系空白文本，且南深公司不予认可，本院对该证据不予采纳。

颐中大酒店提交2020年2月-4月利润表，证明因疫情影响，施工合同基础条件发生变化，如继续履行，不仅难以获取利润，也无力支付工程款，对原被告均不利，不适合强制履行。南深公司质证称，对真实性不认可，施工合同签于2015年12月，部分承包内容在短期内已经完成，此后合同履行条件一直具备，只因被告一直未书面通知16-25层开工时间，颐中大酒店借口不愿履行合同，实为逃避合同义务，以达终止合同目的，有违诚信。本院认为，该证据与本案不存在直接关联性，且南深公司不予认可，本院不予采纳。

南深公司提交青岛德嘉工程管理有限公司投标标价汇总表、竣工结算汇总表，证明颐中大酒店欠付工程款数额。颐中大酒店质证称，对证据的真实性不认可，系南深公司单方制作，对其无约束力。本院认为，该系南深公司单方证据，且颐中大酒店不予认可，本院对该证据不予采纳。

颐中大酒店申请对位于青岛颐中国际大酒店有限公司所属15楼员工宿舍、客房样板间改造与装饰工程已完工部分工程造价进行司法鉴定。本院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2021年6月7日，该公司出具（2020）鲁0202法鉴字197号《司法鉴定报告》，鉴定结论为“本项目鉴定总造价为1973510.87元，大写：壹佰玖拾柒万叁仟伍佰壹拾元捌角柒分。”颐中大酒店预交鉴定费鉴定费36753元。南深公司质证称，鉴定结论错误。涉案项目总造价不应再计算优惠率，扣除所谓“优惠”。理由是：施工内容发生重大变更，实际施工项目90%以上不在标价工程量清单之列。根据施工合同10.4“变更估价条款”“（3）变更导致已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理成本与利润构成的原则，有合同当事人按照第4.4款[商定或者确定]确定变更工作的单价。另外4.4款[商定或者确定]约定合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。批价单表明，在本项目施工过程中，就变更项目各项内容，施工方、监理方、建设单位、审计跟踪单位已经完成价格协商，达成了一致，对调整后的单价作出确认，合同双方应当按照调整后的价格履行合同，结算工程款。《建设工程工程量清单计价规范》9.3项不适用本项目结算，鉴定机构引用该项属于适用依据错误。9.3.1项“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。”招标工程：承包人报价浮动率L=(1-中标价/招标控制价)×100%，从该表述内容可以看出如果考虑“报价浮动率”，也应该是在“提出变更工程项目的单价”环节中提出，是一个价格磋商过程中的参考因素，而非价格确定之后考虑。价格确定了，就没有“浮动率”或者“优惠率”之说。更不能在发包人确认后价格之后再去套用“报价浮动率”。本案中，工程批价单的价格已经过各方确认，有的是同步确认，有的是时隔一年多后确认，从各方报价、确认价格数字上也能够反映协商的过程。鉴定结论把确定后的价格再去套用“报价浮动率”，扣减所谓优惠，是对计价规范的错误适用。综上，以现有资料计算，涉案工程总造价应该是2104593.65元，扣减水电费后为2073024.75元。颐中大酒店质证称，首先需要特殊说明，《鉴定意见书》中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中合价仅包含单项工程的直接费（人工费、材料费、机械使用费、管理费及利润），不包含规费、税金。扣减单项工程时，须计算相应的规费、税金以扣减。本案工程规费、税金的计算依据为《青岛市颐中皇冠假日酒店客房改造项目招标文件商务标》（招标文件等合同性文件，以下统称“施工合同”）。共有25项具体异议事项，如异议成立，鉴定总造价应在1973510.87元基础上扣除1962.06元，为1971548.81元。鉴定意见中对南深公司已经批价工程量未采用优惠率仅是对未批价工程量及清单中没有相同或类似的项目采用了优惠率，施工合同通用条款10.4.1条明确约定，已标价工程量清单中没有相同项目及类似项目单价由合同当事人商定或确定，本案中对于双方未能商定或确定的单价应执行国家强制性标准，工程量清单计价规范，国标50500-2013，根据标准化法第二条规定，强制性标准必须执行，因此鉴定机构采用上述方式计价是正确的，同时原被告双方在工程施工过程中也因为上述清单计价规范是否适用工程优惠率发送了往来函件，颐中大酒店公司要求适用而南深公司明确拒绝，通过鉴定机构最终的鉴定意见及国家标准的法律规定证明，南深公司拒绝适用清单计价规范，明显错误，违反合同约定，导致合同无法履行。鉴定机构对南深公司异议回复称，1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中9.3工程变更规定“9.3.1因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计量办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整”。该变更工程项目单价为综合单价，以综合单价为基础执行优惠率，材料批价单中确认的单价为基础材料价格，与是否执行优惠率无关。（批价单中确认的综合单价未执行优惠率）。2.材料批价单中建设单位未盖公章，无法确定合同当事人是否完成了价格协商、达成了一致。对颐中大酒店异议回复称，“……综上所诉，总扣减19038.63元，总金额为1984525.71元。根据合同约定扣除水电费29767.89元。鉴定最终造价为1954757.82元。”本院认为，该系本院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，程序正当，原被告虽持有异议，但未提交有效证据反驳，本院对该鉴定意见予以采纳。

本院认为，本案争议焦点可归纳为：1.涉案合同效力如何认定；2.涉案合同是否已于2020年4月22日解除；3.如前述时间未予解除，涉案合同应否解除；4.南深公司施工总价款如何确定；5.南深公司诉讼请求应否支持；6.颐中大酒店反诉请求应否支持。

对于焦点一、涉案合同效力如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”颐中大酒店在答辩意见中提出南深公司低于成本价投标，违反法律规定，中标无效，双方签订的施工合同无效。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”颐中大酒店的主要理由为南深公司投标价低于控制价的36%，故属于低价竞标。但该成本价应以南深公司的成本价作为评价依据，而非以社会成本价作为基础，颐中大酒店并未充分举证证明待证事项，故本院认为颐中大酒店主张施工合同无效于法无据，本院不予采纳。

对于焦点二、涉案合同是否已于2020年4月22日解除。颐中大酒店解除合同的理由为南深公司不履行设立共管账户义务。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”双方关于共管账户约定主要见于专用合同条款第12.5条及颐中大酒店上级部门的内部规定，对照上述规定，限于合同相对方不履行合同主要义务，而设立共管账户问题尚不属于该范畴，颐中大酒店据此解除涉案合同缺乏依据，本院对颐中大酒店主张不予采纳。

对于焦点三、如前述时间未予解除，涉案合同应否解除。从履约情况看，南深大酒店仅对约定工程15层进行施工，并且确认施工人员已经撤离；颐中大酒店称受上合峰会、疫情影响，已经无法继续履行涉案合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”涉案合同于2015年签订，除15层外均未进行施工，距今已近6年，当事人履约意愿、履行条件均已发生变化，综合案情，本院认为涉案合同应予解除。关于解除时间，本院前述未认定颐中大酒店主张时间，本案反诉状送达南深公司时间为2021年6月21日，综合案情，涉案合同应于该日解除为宜。

对于焦点四、南深公司施工总价款如何确定。中恒信工程造价咨询有限公司认定涉案工程总造价为1954757.82元，双方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，本院确认南深公司施工总价款为1954757.82元。

对于焦点五、南深公司诉讼请求应否支持。首先，关于颐中大酒店2020年4月22日作出的《解除施工合同通知书》效力问题，本院前述已经认定无效，理由不再赘述。其次，本院已经确认《建设工程施工合同》于2021年6月21日解除，南深公司要求继续履行的诉讼请求于法无据，本院不予支持。再次，涉案15层施工工程经鉴定总价为1954757.82元，扣除颐中大酒店已付100万元，尚余954757.82元应予支付。关于利息，原告要求自起诉之日起计算利息不违反法律规定，综合案情，本院确定颐中大酒店应以954757.82元为基数，自2020年7月20日（网上立案时间）起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向南深公司支付利息。

对于焦点六、颐中大酒店反诉请求应否支持。首先，前述本院已经确认涉案合同应于2021年6月21日解除，本院对颐中大酒店要求解除涉案合同诉求予以支持。其次，关于颐中大酒店要求返还245783.87元问题。双方约定安全文明施工费总额为491567.73元，颐中大酒店也按约支付50%即245783.87元，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方履约期间商定15层单独施工、单独结算，南深公司又未对16-25层进行施工，现涉案合同已经解除，故南深公司应返还该项费用，本院对此予以支持。

因原被告互负债务，且种类相同，本金折抵后，颐中大酒店应向南深公司支付工程款本金708973.95元[954757.82元-245783.87元(安全文明施工费)]。

案经本院调解未果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司与被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司签订的《建设工程施工合同》于2021年6月21日解除；

二、被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司支付工程款708973.95元及利息（以954757.82元为基数，自2020年7月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向与被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司支付鉴定费4109元；

四、驳回原告（反诉被告）南京深圳装饰安装工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）青岛颐中国际大酒店有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14457元，由南深公司负担1600元，颐中大酒店负担12857元；反诉费2493.5元，由南深公司负担。原告预缴案件受理费15602元，退还1145元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　程　凯

人民陪审员　　姜志慧

人民陪审员卓晓明

二〇二一年七月三十日

书记员韩露