南京深圳装饰安装工程有限公司、青岛颐中国际大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民再137号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南京深圳装饰安装工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山东路448号。

法定代表人：张二军，总经理。

委托诉讼代理人：冯钊，泰恒程源（烟台）联营律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄铄，山东众成清泰（青岛）律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：青岛颐中国际大酒店有限公司，住所地山东省青岛市市南区××路××号。

法定代表人：马光伟，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴晓奇，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹亚伟，山东文康律师事务所律师。

再审申请人南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称南深公司）因与被申请人青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称颐中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）鲁02民终13483号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年3月24日作出(2022)鲁民申208号民事裁定，指令本院再审本案。本案依法另行组成合议庭，经征得当事人同意，本案不开庭审理，并于2022年4月25日进行了事实和证据核对。本案现已审理终结。

南深公司再审请求：1.撤销二审判决，改判支持南深公司一审诉讼请求并驳回颐中公司反诉请求；2.本案一审、二审、再审诉讼费由颐中公司承担。事实和理由：一、一二审判决关于涉案合同因当事人履约意愿、履约条件变化应予解除的认定明显错误。1.案涉合同签订后，颐中公司迟迟不提供施工图纸，导致工程无法全面开工；2.解除合同的要求是颐中公司虚构南深公司违约而单方提出，南深公司自始至终没有接受该主张，不能仅以颐中公司单方意愿解除；3.法律要求对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院进行审查，以避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。二、案涉合同约定，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分，据此可知，案涉双方就15楼的改造项目达成的合意及承诺应认定为合同不可分的组成部分，并非二审判决认定不适用于案涉合同的规定。案涉合同虽未全面履行，但15层完成施工是不争的事实，工程已经开工，安全文明施工费必然发生，原审认定应全额返还不当。

颐中公司辩称，1.一二审认定涉案合同无法继续履行的事实清楚，判决解除合同正确。涉案合同早已陷入僵局，履行条件、履约意愿均发生重大变化，确实无法再继续履行。一二审对当事人履约意愿、履行条件均已发生变化系对本案事实的表述，并非适用情势变更相关条款。2.《建设工程施工合同》工程未开工，合同解除后，南深公司应退还颐中公司预付的全部安全文明施工费。双方认可的2018年4月23日《承诺书》变更了《建设工程施工合同》，将15层工程从合同分离出来，单独验收、单独核算，《建设工程施工合同》工程未开工。颐中公司已经支付了15层工程的工程款，鉴定机构鉴定意见中的工程款中已包含了安全文明施工费，颐中公司已付清15层的安全文明施工费。除15层外其他层的工程未施工不可能产生安全文明施工费，合同解除后，南深公司应退还颐中公司预付的全部安全文明施工费。

南深公司向一审法院起诉请求：1.确认颐中公司解除《建设工程施工合同》行为无效；2.判决《建设工程施工合同》继续履行；3.判令颐中公司支付已完成施工部分工程款1200229.8元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉日计算至实际支付日）；4.本案诉讼费用由颐中公司承担。诉讼期间，变更第3项诉讼请求为：判令颐中公司支付已完成施工部分工程款1073024.75元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉日计算至实际支付日）。

颐中公司向一审法院反诉请求：1.确认南深公司与颐中公司于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》于2020年4月24日解除；如前述请求不能成立，则判令解除诉争《建设工程施工合同》；2.判令南深公司返还已付245783.87元；3.反诉费用由南深公司承担。

一审法院对当事人无异议的事实确认如下：

颐中公司系中国烟草总公司下属国有独资企业，涉案工程为青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目。

2015年11月5日，南深公司中标涉案工程，中标金额为18332463.83元，发包人为颐中公司。

2015年12月10日，颐中公司与南深公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为青岛颐中皇冠假日酒店客房改造工程，工程地点位于青岛市市南区××路××号，资金来源为自筹资金，工程承包范围：对现有15-25层客房区域的装修、家具、灯具等进行翻新和更换，并针对客户需求更换或增加现代化酒店客房内应当配备的设备设施。合同主要内容为：1.计划开工竣工日期为2015年12月至2016年7月，工期总日历天数200天。2.签约合同价为18332463.83元（含暂列金额150万元），其中安全文明施工费491567.73元，合同价格形式为单价合同。3.合同第6.1.6“安全文明施工费”约定：“……除专用合同条款另有约定外，发包人应在开工后28天内预付安全文明施工费总额的50%，其余部分与进度款同期支付。发包人逾期支付安全文明施工费超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按16.1.1项［发包人违约的情形］执行……”4.合同第10.1“变更的范围”约定：“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外……”第10.4条“变更估价”约定：“10.4.1变更估价原则除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款［商定或确定］确定变更工作的单价。”第10.4.2“变更估价顺序”约定：“承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，监理人对变更估价申请有异议，通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。承包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人提交的变更估价申请。因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。”5.合同第16.1.3“因发包人违约解除合同”约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项［发包人违约的情形］约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项［发包人违约的情形］第7目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”；第16.1.1“因发包人违约解除合同后的付款”约定：“承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款……”。6.合同第16.2.1“承包人违约的情形”约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的……”；第16.2.3“因承包人违约解除合同”约定：“除船用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项［承包人违约的情形］第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现，发包人有权解除合同……”。7.专用合同条款第1.1.1.10约定“其他合同文件包括（1）共管账户协议；（2）安全协议书；（3）保修协议；（4）廉政协议。”8.专用合同条款第12.4.4“进度款审核和支付”约定：“……（3）工程进度款支付至合同价款（扣除暂定金额）的75%时停止支付，在竣工结算后发包方完成初步审核且结算审计完成后，付至结算价款的95%。”9.专用合同条款第12.5条“支付账户”约定：“1.合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。2.该账户的所有支出，必须用于本工程项目。”10.专用合同条款第21条“附加条款”约定“……（7）乙方应遵照现行烟草行业对工程建设及工程审计的规定。”11.《工程质量保修书》第六条约定：“双方约定的其他工程质量保修事项：质保金分两次返还，第一次返还为装饰装修工程2年质保期满后，应返还审定总额中扣除单项防水工程的5%；第二次返还为防水工程5年质保期满后返还剩余全部质保金。”

2016年1月，南深公司、南京深圳装饰安装工程有限公司青岛分公司（以下简称南深青岛分公司）出具《关于青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目设立监管账户说明》，载明“……现委托南京深圳装饰安装工程有限公司青岛分公司作为我司合法委托代理方在青岛与贵酒店开立银行共管账户，并授权青岛分公司办理自账户开立之日起至工程结算完毕销户之日止的所有一切资金往来业务……”。

2018年4月23日，颐中公司出具《承诺书》，载明“由于青岛颐中皇冠假日酒店15楼已改造为员工宿舍，与原招标内容有重大变更，经双方研究，同意签定一份补充合同，将15楼员工宿舍一起前期已完成的样板间内容从2015年12月10日签定的《建设工程施工合同》中分离出来，单独验收，单独结算。在签定合同后，我公司将向贵公司支付补充合同额的60%作为15楼项目进度款，待15楼项目审计结束后，付至审计值的95%。因我公司需将现用于员工宿舍的16楼搬入15楼新建宿舍，而将16楼简单整修后用于上合峰会接待，时间紧任务重，所以急需搬迁。请贵公司考虑到现实情况，同意我酒店先行接收15楼并入住。我公司承诺尽快与贵公司完成补充合同的签订，并于2018年5月15日前将15楼项目进度款付至贵公司。本次补充合同的签订，不作为2015年12月10日签定的《建设工程施工合同》大面积开工的依据，酒店16-25层的具体开工时间，以我公司书面开工通知为准。”

2018年12月14日，颐中公司出具《关于商定青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称我司）经公开招标于2015年12月确定南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称贵司）为颐中皇冠假日酒店15至25层客房装修改造项目（以下简称客房改造项目）的装饰施工单位，并与贵司签订施工合同，2015年12月贵司进场开始样板间施工及调整。但由于我司自2017年10月起全面配合青岛市政府‘上合峰会’的前期准备及接待任务，因此客房改造项目暂时搁置，上合峰会接待任务完成后，客房改造项目需要继续进行。但由于调整后的设计图纸较原招标内容变更过大，且市场材料价格有较大涨幅，为保障贵我双方企业的利益，共同推进客房改造项目的进展，经咨询我司上级主管部门及全过程跟踪审计单位意见。根据2015年11月签订的施工合同以及《建筑工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》相关内容，拟定项目后期推进的组价原则如下：1.对于原投标报价中已有的工程项目发生工程量变工时，采用该项目的投标单价。2.对于原投标报价中没有的工程项目但投标报价中有类似工程项目的，在合理范围内参照类似项目的投标单价。3.投标报价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，由贵方根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和贵方报价浮动率提出变更工程项目的报价，并经我司确认后调整。贵司报价浮动率按下列公式计算：报价浮动率L=（1-中标价/招标控制价）×100%（GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范9.3.1-1）。为使客房改造项目能够尽快实施，请贵司慎重考虑以上组价原则，并于收到函件后7日内给予回复为盼。”

2018年12月17日，南深公司向颐中公司发出《关于‘商定颐中皇冠假日酒店客房改造项目后期推进组价原则的函’的回复意见》，载明：“……我司不同意上述‘项目后期推进的组价原则’，理由是：2015年11月签订的施工合同59页中‘10.4变更估价10.41变更估价原则（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量或预算数中无相同项目，但有类似项目的，参考类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照4.4款[商定或确定]确定变更工作的单价’，既然《施工合同》约定了变更估价原则，双方就应当执行合同中的对应条款。此外，合同第105页专用合同条款‘1.5合同文件的优先顺序为（1）合同协议书；（2）中标通知书（3）招标文件；（4）投标文件及其附录；（5）专用合同条款及其附录；（6）通用合同条款；（7）技术标准和要求；（8）图纸；（9）已标价工程量清单或预算书；（10）其他合同文件’。合同约定了专用合同条款及其附录优先于技术标准和要求（GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范9.3.1-1属于标准）。由此也应当执行合同中的变更估价原则。同时，我司提醒贵司注意，《GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范》规定‘9.2法律变化，9.2.2招标工程以投标截至日前28天、非招标工程以合同签订前28天为基准日，其后因国家的法律、法规、规章和政策发生变化引起工程造价增减变化的，发承包双方应当按照省级或行业建设主管部门或授权工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款’。我市2018年11月09日发布了‘调整建设工程定额人工工日单价’具体内容如下：自2018年10月31日起，我市调整建设工程各专业定额人工工日单价水平，增幅达到11%至18%。这是市城乡建设委针对近期我市建筑市场人工费大幅上涨，聚焦建筑业高质量发展，在广泛调研施工企业、劳务企业建筑实物量人工成本价格和建筑工人实际工资水平基础上，经过建设项目典型工程测算后，对我市定额人工工日单价进行的调整，具体情况如下：1.执行《山东省建筑、安装、市政、园林绿化工程消耗量定额》(鲁建标字(2016)39号)计价的建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程定额人工综合工日单价调整为：建筑工程为113元/工日，装饰工程为126元/工日，安装工程为122元/工日，市政工程为103元/工日，园林绿化工程为100元/工日。2.2017年7月1日前已发布招标文件且执行《山东省建筑、安装工程消耗量定额》(鲁建标字(2003)3号)、《山东省市政工程消耗量定额》(鲁建标字(2002)11号)、《山东省园林绿化工程消耗量定额》(鲁建标字(2005)7号)计价的建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程定额人工综合工日单价调整为：建筑、安装工程为92元/工日，装饰工程为107元/工日，市政工程为86元/工日，园林绿化工程为78元/工日。3.执行《山东省房屋修缮工程计价定额》(鲁建标字(2008)5号)、《山东省仿古建筑工程计价定额》(鲁建标字(2008)8号)、《山东省市政养护维修工程消耗量定额》(鲁建标字(2005)3号)、《城市轨道交通工程预算定额》(CG103-2008)计价的房屋修缮、仿古建筑、市政养护、城市轨道工程定额人工综合工日单价调整为：房屋修缮卡的建筑、安装和仿古建筑工程为92元/工日，房屋修缮中的装饰工程为107元/工日，市政养护工程为86元/工日，城市轨道工程为90元/工日。按规定要求，2018年10月31日以后施工的项目，定额人工工日单价应当按照最新文件单价给予调整。目前，材料市场价格大幅度上涨。根据《GB50500-2013建筑工程工程量清单计价规范》中‘9.8.物价变化9.8.3发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整。因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际日期两者较高者’。按规定要求，2018年10月31日以后施工的项目，材料价格按照较高者给予调整。针对目前情况，我公司请贵公司全面、完整地履行《施工合同》提供必要的施工条件，尽快提交可实施的施工图纸，以保障项目施工能够得以实施。”

2020年4月22日，颐中公司作出《解除施工合同通知书》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：2015年12月10日贵公司与青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称‘我公司’）签订了《建设工程施工合同》，约定由贵公司承担我公司青岛颐中皇冠假日酒店15-25楼客房装修工程，合同约定‘合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。’且在《青岛颐中国际大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》第一条关于共管账户的设立条款中，明确规定由贵公司在银行开立共管账户。合同签订后，贵公司一直未能完成在银行共管账户的开立，虽经我公司多次沟通催促，但至今贵公司仍未能完成银行共管账户的开立，导致该项目至今仍未能正式开工，贵我双方的《建设工程施工合同》无法执行，严重影响了我公司的正常经营和管理。鉴于贵我双方于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》项目至今四年多时间未能开工建设，已不具备继续履行的条件，我公司现致函通知贵公司，自即日起解除与贵公司之间的《建设工程施工合同》，并要求贵公司于2020年4月30日前，委派专人与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。否则由此造成的责任和损失我公司概不承担。”南深青岛分公司于2020年4月24日签收该通知。

2020年7月14日，颐中公司再次作出《解除施工合同通知书》，载明：“南京深圳装饰安装工程有限公司：2015年12月10日贵公司与青岛颐中国际大酒店有限公司（以下简称‘我公司’）签订了《建设工程施工合同》，约定由贵公司承担我公司青岛颐中皇冠假日酒店15-25楼客房装修工程，合同约定‘合同生效后5日内，发包人与承包人及银行三方签订银行共管账户协议并建立银行共管账户，所有工程款均支付至该账户。’且在《青岛颐中国际大酒店有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》第一条关于共管账户的设立条款中，明确规定由贵公司在银行开立共管账户。合同签订后，贵公司一直未能完成在银行共管账户的开立，虽经我公司多次沟通催促，但至今贵公司仍未能完成银行共管账户的开立，导致该项目至今仍未能正式开工，贵我双方的《建设工程施工合同》无法执行，严重影响了我公司的正常经营和管理。鉴于贵我双方于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》项目至今四年多时间未能开工建设，已不具备继续履行的条件，我公司曾于2020年4月20日致函通知贵公司，要求解除与贵公司之间的《建设工程施工合同》，并要求贵公司于2020年4月30日前，委派专人与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。贵司青岛分公司已于2020年4月22日签收，并安排专人与我公司对前期已完成项目的工程内容及工程量进行了审计确认，但迟迟未就合同解除及后续问题处理事宜给出明确答复。现我公司再次致函通知贵公司，我公司与贵司之间的《建设工程施工合同》已于2020年4月22日解除，请贵司于2020年7月24日前委派专人（持授权委托书）与我公司办理合同解除及后续问题处理事宜。否则，由此造成的责任和损失我公司概不承担。”

另查明，颐中公司提交《山东中烟工业有限责任公司工程审计实务指南》，其中第1.11条规定：“单项投资额度1000万元以上的土建施工（含装修、外墙等）、安装项目以及公用工程项目（含给排水、供配电、供汽、采暖与通风、制冷等）。要设立共管专用账户，项目实施单位要加强对共管专用账户的监管。”及《颐中烟草（集团）有限公司工程建设项目审计管理规定》第三十四条：“审查合同中是否按规定约定履约保证金，是否按规定约定共管账户。”

还查明，颐中公司已经支付工程款100万元，另支付安全文明施工费245783.87元。15层已经施工完毕并交付使用，其余16-25层未施工。

一审法院对有异议的事实和证据认定如下：

颐中公司提交《招标工程量清单》、南深公司投标文件商务标，南深公司《承诺书》《投标人须知前附表》《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、15楼工程竣工图纸，证明15楼工程量及工程造价计价标准，其中根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.3.1第3项规定，对于投标报价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，需根据投标报价浮动率调整报价。合同项下工程最高投标限价（招控制价）为2800万元，而南深公司中标价为18332463.83元，投标报价浮动率34.5%。南深公司在投标报价中漏掉“门及门套翻新20**元”，该项工程量231樘门，投标报价时少计造价462000元；南深公司在投标报价中将B、C、D户型门廊石材铺装暂估价560元调低为95元报价。据此，南深公司投标报价低于成本价，违反了招标投标法第三十三条的规定，具体合同效力请法庭审查。南深公司质证称，对证据的真实性予以认可，但施工合同对变更估价已有明确约定，应优先适用对应条款。一审法院认为，南深公司对证据的真实性予以确认，一审法院对证据的真实性予以采纳。

颐中公司提交南深公司2016年7月27日出具的《关于青岛颐中皇冠假日酒店客房改造项目取消共管账户的申请》，载明“……但我方实际操作中，与多个银行商谈，各家银行均表示其总体资金额过小无法实现银行共管（此事宜甲方相关负责人也咨询过合作银行，均得到同样答复），因此一直无法开立符合招标文件要求的账户。后又因今年6月1日起税收实行‘营改增’政策，根据税法规定所有工程款必须汇入我公司基本账户，由我公司根据税法简易征收的规定，在工程所在地预缴税款，由我公司企业所在地打印工程款发票。若甲方无法将款项汇入我公司基本账户，会给甲方带来一定的风险责任，因此建议甲方是否从实际情况出发，根据相关政策规定，将所有工程款汇入公司基本账户……”南深公司质证称，颐中公司未提交证据原件，对证据三性不予认可。一审法院认为，从合同约定看，双方约定需开设共管账户，结合双方未开设账户事实，该证据优于南深公司的抗辩意见，且其未提交有效证据反驳，一审对该证据予以采纳。

颐中公司提交空白《青岛颐中公司有限公司客房改造项目银行账户三方共管协议（范本）》，证明颐中公司遵照上级公司规定，为保障建设资金安全和专款专用，确保工程项目顺利进行，在招标时对共管账户作出了专门要求及约定，且明确由南深公司履行开设共管账户义务。南深公司质证称，真实性不予确认，该系上级公司或颐中公司内部文件，效力不能及于南深公司，双方的权利义务应由有效成立的施工合同确定，而非单方内部文件。一审法院认为，该证据系空白文本，且南深公司不予认可，对该证据不予采纳。

颐中公司提交2020年2月-4月利润表，证明因疫情影响，施工合同基础条件发生变化，如继续履行，不仅难以获取利润，也无力支付工程款，对双方均不利，不适合强制履行。南深公司质证称，对真实性不认可，施工合同签于2015年12月，部分承包内容在短期内已经完成，此后合同履行条件一直具备，只因颐中公司一直未书面通知16-25层开工时间，颐中公司借口不愿履行合同，实为逃避合同义务，以达终止合同目的，有违诚信。一审法院认为，该证据与本案不存在直接关联性，且南深公司不予认可，不予采纳。

南深公司提交青岛德嘉工程管理有限公司投标标价汇总表、竣工结算汇总表，证明颐中公司欠付工程款数额。颐中公司质证称，对证据的真实性不认可，系南深公司单方制作，对其无约束力。一审法院认为，该系南深公司单方证据，且颐中公司不予认可，对该证据不予采纳。

颐中公司申请对位于青岛颐中国际大酒店有限公司所属15楼员工宿舍、客房样板间改造与装饰工程已完工部分工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托中恒信工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2021年6月7日，该公司出具（2020）鲁0202法鉴字197号《司法鉴定报告》，鉴定结论为“本项目鉴定总造价为1973510.87元，大写：壹佰玖拾柒万叁仟伍佰壹拾元捌角柒分。”颐中公司预交鉴定费36753元。南深公司质证称，鉴定结论错误。涉案项目总造价不应再计算优惠率，扣除所谓“优惠”。理由是：施工内容发生重大变更，实际施工项目90%以上不在标价工程量清单之列。根据施工合同10.4“变更估价条款”（3）变更导致已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理成本与利润构成的原则，有合同当事人按照第4.4款[商定或者确定]确定变更工作的单价。另外4.4款[商定或者确定]约定合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎作出公正的确定。批价单表明，在本项目施工过程中，就变更项目各项内容，施工方、监理方、建设单位、审计跟踪单位已经完成价格协商，达成了一致，对调整后的单价作出确认，合同双方应当按照调整后的价格履行合同，结算工程款。《建设工程工程量清单计价规范》9.3项不适用本项目结算，鉴定机构引用该项属于适用依据错误。9.3.1项“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。”招标工程：承包人报价浮动率L=(1-中标价/招标控制价)×100%，从该表述内容可以看出如果考虑“报价浮动率”，也应该是在“提出变更工程项目的单价”环节中提出，是一个价格磋商过程中的参考因素，而非价格确定之后考虑。价格确定了，就没有“浮动率”或者“优惠率”之说。更不能在发包人确认价格之后再去套用“报价浮动率”。本案中，工程批价单的价格已经过各方确认，有的是同步确认，有的是时隔一年多后确认，从各方报价、确认价格数字上也能够反映协商的过程。鉴定结论把确定后的价格再去套用“报价浮动率”，扣减所谓优惠，是对计价规范的错误适用。综上，以现有资料计算，涉案工程总造价应该是2104593.65元，扣减水电费后为2073024.75元。颐中公司质证称，首先需要特殊说明，《鉴定意见书》中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中合价仅包含单项工程的直接费（人工费、材料费、机械使用费、管理费及利润），不包含规费、税金。扣减单项工程时，须计算相应的规费、税金以扣减。本案工程规费、税金的计算依据为《青岛市颐中皇冠假日酒店客房改造项目招标文件商务标》（招标文件等合同性文件，以下统称“施工合同”）。共有25项具体异议事项，如异议成立，鉴定总造价应在1973510.87元基础上扣除1962.06元，为1971548.81元。鉴定意见中对南深公司已经批价工程量未采用优惠率仅是对未批价工程量及清单中没有相同或类似的项目采用了优惠率，施工合同通用条款10.4.1条明确约定，已标价工程量清单中没有相同项目及类似项目单价由合同当事人商定或确定，本案中对于双方未能商定或确定的单价应执行国家强制性标准，工程量清单计价规范，国标50500-2013，根据标准化法第二条规定，强制性标准必须执行，因此鉴定机构采用上述方式计价是正确的，同时颐中公司和南深公司在工程施工过程中也因为上述清单计价规范是否适用工程优惠率发送了往来函件，颐中公司要求适用而南深公司明确拒绝，通过鉴定机构最终的鉴定意见及国家标准的法律规定证明，南深公司拒绝适用清单计价规范，明显错误，违反合同约定，导致合同无法履行。鉴定机构对南深公司异议回复称，1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中9.3工程变更规定“9.3.1因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计量办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整”。该变更工程项目单价为综合单价，以综合单价为基础执行优惠率，材料批价单中确认的单价为基础材料价格，与是否执行优惠率无关。（批价单中确认的综合单价未执行优惠率）。2.材料批价单中建设单位未盖公章，无法确定合同当事人是否完成了价格协商、达成了一致。对颐中公司异议回复称，“……综上所述，总扣减19038.63元，总金额为1984525.71元。根据合同约定扣除水电费29767.89元。鉴定最终造价为1954757.82元。”一审法院认为，该系一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定结论，程序正当，双方虽持有异议，但未提交有效证据反驳，对该鉴定意见予以采纳。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案合同效力如何认定；2.涉案合同是否已于2020年4月22日解除；3.如前述时间未予解除，涉案合同应否解除；4.南深公司施工总价款如何确定；5.南深公司诉讼请求应否支持；6.颐中公司反诉请求应否支持。

对于焦点一、涉案合同效力如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”颐中公司在答辩意见中提出南深公司低于成本价投标，违反法律规定，中标无效，双方签订的施工合同无效。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”颐中公司的主要理由为南深公司投标价低于控制价的36%，故属于低价竞标。但该成本价应以南深公司的成本价作为评价依据，而非以社会成本价作为基础，颐中公司并未充分举证证明待证事项，故一审法院认为颐中公司主张施工合同无效于法无据，不予采纳。

对于焦点二、涉案合同是否已于2020年4月22日解除。颐中公司解除合同的理由为南深公司不履行设立共管账户义务。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”双方关于共管账户约定主要见于专用合同条款第12.5条及颐中公司上级部门的内部规定，对照上述规定，限于合同相对方不履行合同主要义务，而设立共管账户问题尚不属于该范畴，颐中公司据此解除涉案合同缺乏依据，对颐中公司主张不予采纳。

对于焦点三、如前述时间未予解除，涉案合同应否解除。从履约情况看，南深公司仅对约定工程15层进行施工，并且确认施工人员已经撤离；颐中公司称受上合峰会、疫情影响，已经无法继续履行涉案合同。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”涉案合同于2015年签订，除15层外均未进行施工，距今已近6年，当事人履约意愿、履行条件均已发生变化，综合案情，一审法院认为涉案合同应予解除。关于解除时间，前述未认定颐中公司主张时间，本案反诉状送达南深公司时间为2021年6月21日，综合案情，涉案合同应于该日解除为宜。

对于焦点四、南深公司施工总价款如何确定。中恒信工程造价咨询有限公司认定涉案工程总造价为1954757.82元，双方虽持有异议，但均未提交有效证据反驳，确认南深公司施工总价款为1954757.82元。

对于焦点五、南深公司诉讼请求应否支持。首先，关于颐中公司2020年4月22日作出的《解除施工合同通知书》效力问题，前述已经认定无效，理由不再赘述。其次，已经确认《建设工程施工合同》于2021年6月21日解除，南深公司要求继续履行的诉讼请求于法无据，不予支持。再次，涉案15层施工工程经鉴定总价为1954757.82元，扣除颐中公司已付100万元，尚余954757.82元应予支付。关于利息，南深公司要求自起诉之日起计算利息不违反法律规定，综合案情，确定颐中公司应以954757.82元为基数，自2020年7月20日（网上立案时间）起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向南深公司支付利息。

对于焦点六、颐中公司反诉请求应否支持。首先，前述一审法院已经确认涉案合同应于2021年6月21日解除，对颐中公司要求解除涉案合同诉求予以支持。其次，关于颐中公司要求返还245783.87元问题。双方约定安全文明施工费总额为491567.73元，颐中公司也按约支付50%即245783.87元，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方履约期间商定15层单独施工、单独结算，南深公司又未对16-25层进行施工，现涉案合同已经解除，故南深公司应返还该项费用，对此予以支持。

因南深公司与颐中公司互负债务，且种类相同，本金折抵后，颐中公司应向南深公司支付工程款本金708973.95元[954757.82元-245783.87元（安全文明施工费）]。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、南深公司与颐中公司签订的《建设工程施工合同》于2021年6月21日解除；二、颐中公司于判决生效之日起十日内向南深公司支付工程款708973.95元及利息（以954757.82元为基数，自2020年7月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、南深公司于判决生效之日起十日内向颐中公司支付鉴定费4109元；四、驳回南深公司的其他诉讼请求；五、驳回颐中公司的其他反诉请求。案件受理费14457元，由南深公司负担1600元，颐中公司负担12857元；反诉费2493.5元，由南深公司负担。南深公司预缴案件受理费15602元，退还1145元。

南深公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持南深公司一审诉讼请求，驳回颐中公司一审反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费由颐中公司负担。

本院二审经审理查明，一审判决认定事实正确。案经调解未果。

本院二审认为，双方当事人于2015年12月10日签订的《建设工程施工合同》，在距今已近6年的时间里，除15层外均未进行施工。南深公司在工程15层施工结束后，施工人员也已经撤离工地，且在本案起诉前也没有积极要求履行上述合同。期间上合峰会和国内疫情因素也必然对双方的履约意愿、履行条件产生重大影响。故一审判决综合案情，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，认定上述合同应予解除正确。南深公司的相关上诉理由不当，不予采信；2018年4月23日，颐中公司向南深公司出具的《承诺书》载明，由于青岛颐中皇冠假日酒店15楼已改造为员工宿舍，与原招标内容有重大变更，经双方研究，同意签定一份补充合同，将15楼员工宿舍一起前期已完成的样板间内容从2015年12月10日签定的《建设工程施工合同》中分离出来，单独验收，单独结算。且......本次补充合同的签订，不作为2015年12月10日签定的《建设工程施工合同》大面积开工的依据。南深公司对该《承诺书》明确表示认可，故该15楼工程应该视为独立于上述《建设工程施工合同》之外的单独项目，不适用该施工合同的相关约定。据此，南深公司关于依照《建设工程施工合同》相关约定，主张安全文明施工费的上诉理由不当，一审对该费用的认定正确，本院二审予以确认。

综上，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15602元，由南深公司负担。

再审期间，颐中公司提交2021年度利润表一份，证明因疫情原因颐中公司在2020年亏损1418万元，2021年亏损755万元，在此情况下，案涉合同装修工程不宜再进行，而且颐中公司也无力再承担装修工程款。

南深公司质证称，对该证据的三性不予认可，案涉施工合同签订于2015年12月，签订之后实际施工部分在很短时间内就完成了，此后合同的履行条件一直是具备的。颐中公司一直没有书面通知16-25层的开工时间，不断找借口找理由延误工程开工，其真实目的就是逃避合同义务，达到合同终止的目的，其行为有悖诚信，该证据与本案也不存在关联性。

因南深公司否认该证据的真实性，故对该证据本院不予采信。

本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，本案争议的焦点是，1.涉案合同是否应当解除；2.南深公司是否应当退还颐中公司支付的涉案工程安全文明施工费。

关于焦点问题1，本院认为，南深公司与颐中公司自2015年12月10日签订涉案《建设工程施工合同》至起诉时近5年时间，经双方确认，南深公司仅就涉案工程15层按照颐中公司要求完成施工，且该工程已从涉案工程中分离出来单独验收、单独结算，其余约定工程并未进行施工。且第15层工程完成于2018年，之后双方虽就涉案工程后期推进组价进行过协商，但因意见相左，后期项目一直未能继续进行。因南深公司在15层工程施工结束后，撤离施工人员，并一直未依双方约定设立共管账户，亦未有积极要求履行合同的证据，结合颐中公司称其受上合峰会及疫情影响已无法继续履行合同，故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定认为双方履约意愿、履行条件发生变化而予以解除合同，符合法律规定，本院予以确认。

关于焦点问题2，本院认为，双方签订合同之后，颐中公司即按合同约定支付了合同总标的50%的安全文明施工费245783.87元。后因南深公司仅对涉案工程的15层完成施工，并将该工程从总合同中分离出来单独核算，故在涉案合同解除后，上述针对涉案全部工程的安全文明施工费应予返还。且经一审法院委托对南深公司该15层施工工程的鉴定意见中亦包含了相关安全文明施工费，并被一审法院扣除颐中公司已付款外全额支持。故南深公司再审所称原《建设工程施工合同》预缴的安全文明施工费不应全额返还的意见不能成立。

综上，再审申请人南深公司的再审请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

维持本院（2021）鲁02民终13483号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒲娜娜

审 判 员　刘述明

审 判 员　杜　凤

二〇二二年六月二十七日

法官助理　徐海燕

书 记 员　高嘉慧