中国邮政集团有限公司聊城市分公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1732号 上诉人(原审被告)：中国邮政集团有限公司聊城市分公司，住所地：聊城市柳园南路97号。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：尚珊珊，山东群创律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1969年10月10日出生，汉族，建筑工人，住茌平区。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东**律师事务所实习律师。 原审被告：***，男，1969年6月3日出生，汉族，建筑工人，住茌平区。 委托诉讼代理人：***，男，1989年9月2日出生，汉族，建筑工人，住山东省茌平区，系***之子。 原审被告：聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司，住所地：茌平区枣乡街与建设路交汇处。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东同心达（北京）律师事务所律师。 上诉人中国邮政集团有限公司聊城市分公司（以下简称邮政集团聊城公司）因与被上诉人***、原审被告***、聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司（以下简称正泰集团兴安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2019）鲁1523民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 邮政集团聊城公司上诉请求：依法撤销(2019)鲁1523民初330号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误，理由如下：(一)一审法院认定被上诉人为邮政集团公司**支局网点建筑工程的实际施工人缺乏证据证明。本案事实为，上诉人将涉案工程发包给正泰集团兴安公司施工。一审时，上诉人提交了涉案工程的中标公告，正泰集团兴安公司投标时的营业执照、法定代表人身份证复印件、建筑企业资质证书、安全生产许可证等文件，以及正泰集团兴安公司开具的增值税发票等证据，均可以证明正泰集团公司是经邮政集团聊城公司招标，并经招标公司按照招标程序确定的建设单位。即上诉人是与正泰集团兴安公司发生的建设工程施工关系，相关权利应由合同相对方主张。被上诉人没有证据证明其施工涉案工程的主体抹灰、水电暖等工程。其一审时提交的施工日志、工程明细表等，从形成内容的书写形式来看，均是一次性形成，并不是真正的施工日志、也不是对施工情况的正式记载，不具有证明力。并且该证据为被上诉人方的单方记录，缺乏相应证据予以支持，不属于证据。其提交的相关证人证言，证人均未到庭接受双方当事人的质询，不符合证据规则的形式要件和证据的法律要求。故被上诉人提交的上述证据均不能确认真实性，但一审法院对证据效力予以确认，从而导致认定事实错误。(二)本案工程尚未完工，未经竣工验收，尚未达到付款条件，法院判决上诉人在欠付工程价款范围内对被上诉人承担责任不符合法律规定。一审法院已认定“因原审被告***和被上诉人均无建筑施工资质，正泰集团与***之间的转包关系以及***和***之间的转包关系应认定为无效”。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案情形不符合该规定中“建设工程经竣工验收合格”的情形，故法院判决上诉人在欠付工程价款范围内对被上诉人承担责任不符合该法律规定。(三)一审法院错误启动鉴定程序系程序违法。其采用鉴定结果作为判决依据，导致判决错误。通过鉴定意见第5条“其他需要说明的问题”及***的当庭陈述可以看出，本案工程尚未完工，未达到交付条件，在本案中工程能否交工、能否验收合格均不确定的情况下，启动鉴定程序本身为程序违法。在鉴定前上诉人也明确表示本案缺乏鉴定基础，拒绝对鉴定材料发表意见。在此情况下，一审法院启动鉴定并采纳了鉴定结论，导致判决错误。并且本案中邮政集团聊城公司合同相对方为正泰集团兴安公司，被上诉人对邮政集团聊城公司无直接权利义务关系，被上诉人持鉴定结论向上诉人主***也没有依据。(四)一审法院适用法律错误。一审法院在认定实际施工人证据不足的情况下，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”做出判决，为适用法律错误。 ***辩称，(一)一审法院认定事实清楚，使用法律正确，上诉人称***为实际施工人的事实缺乏证据证明是没有任何事实和法律依据的。上诉人在欠付正泰集团兴安公司工程款范围内承担连带责任是完全正确的。1.在一审庭审过程中，***提交了***和***之间的工程款欠条、正泰集团兴安公司与邮政集团聊城公司签订的建筑工程施工合同、正泰集团兴安公司与邮政集团聊城公司签订的催款通知书及对账函、工程日志、工程明细、***、***、***、***、***、**的证人证言，以及***提供的正泰集团兴安公司与邮政集团聊城公司签订的建设工程施工合同、***在工商银行的交易流水等等证据，能充分证明该涉案工程是由邮政集团聊城公司发包给正泰集团兴安公司，正泰集团兴安公司又将涉案工程承包给***，***又将涉案工程的主体抹灰，内外墙涂料、水电等工程转包给***，***是作为最终的实际施工人，所以一审认定***是实际施工人，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.根据聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的聊城岽信基建鉴字2019第06号司法工程造价鉴定报告的结论。该土建工程的己完成造价量175054.68元，现已经达到合同总量的90%以上，后因上诉人在施工前存在主观过失，其提供的施工地点与案外人***存在土地租赁合同纠纷没有解决，严重影响工程的施工和进度，造成工程停工无法验收。根据《中华人民共和国合同法》的规定，因发包人的原因导致使工程中途、停建、缓建的，发包人应当采取措施补救弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。另外根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，所以上诉人在欠付正泰集团兴安公司工资工程款范围内承担连带责任是完全正确的。（二）一审法院启动鉴定程序合法、合理，鉴定结果应当予以采信。该鉴定是由原审原被告双方共同委托法院在聊城崇信工程造价咨询事务所（有限公司）做出的鉴定结论，上诉人自动放弃相应权利。上诉又主张鉴定程序违法，应当不予认可。又因上诉人提供涉案的施工地点与案外人***存在纠纷，上诉人在施工前存在主观过失，对提供的施工条件存在过错，影响涉案工程的施工和进度，造成该工程停工无法验收。人民法院听取双方意见委托专业的鉴定机构对该工程进行鉴定，是合法合理的，应当予以支持。 ***述称，（一）该案拖欠***建筑工程部分施工款事实清楚，证据确凿。根据《建筑工程施工合同》和实施施工情况，***是该工程的项目承包经理，***为涉案工程部分施工的实际施工人。有工程量，砌体，抹灰，支模板，钢筋绑扎等用工量及人员的具体施工证明，证实欠***工程款。（二）该涉案工程认定上诉人在应欠付工程价款范围内承担责任，合情合法合理。***不清楚该涉案工程上诉人与第三人***有土地使用权纠纷的争议，故造成施工困难，土建工程己完工的情况下进行装饰装修，***多次阻拦闹事，我们多次打110报过警，茌平区公安局乐平派出所均有出警记录证实。该工程上诉人至今一分钱也没支付给***和正泰集团兴安公司，因此造成拖欠工程施工款，上诉人是有责任的，应支付相应工程款，一审法院判决在欠付工程价款范围内承担责任，事实清楚，应由邮政集团聊城公司承担责任。（三）一审法院启动鉴定程序，维护了***的合法权益。该案工程主体已完工，并且装饰装修工程已完成70%，邮政集团聊城公司应付该工程合同约定工程款，邮政集团聊城公司至今一分钱未支付。***无奈申请对已完成的工程量及工程造价进行鉴定。上诉人称该工程尚未竣工、未验收，是因与第三人***的土地争议纠纷导致，责任在邮政集团聊城公司。通过鉴定完了***承包的工程量和应付价款，保证了***的合法权益，该案结束后，***要再次起诉邮政集团聊城公司，支付剩余欠下的工程款。总之，上诉人不支付承包工程款，合同违约是造成该案欠款的主要原因。与第三人***的土地争议导致未及时竣工、验收，责任在上诉人邮政集团聊城公司，应判决让其先承担清偿责任。***待该案完结后将继续起诉上诉人支付剩余的拖欠工程款。 正泰集团兴安公司述称，认可一审判决认定的事实以及判决结果，望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令三被告支付我工程款736500元及自起诉之日按照银行同期贷款利率的2倍支付利息至还清欠款止；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2016年5月22日邮政集团聊城公司与正泰集团兴安公司签订了鲁邮分【2016】43号建筑工程施工合同，由正泰集团兴安公司承建中国邮政集团公司茌平县分公司**支局网点建筑工程，签约合同价为93.56万元，工程承包范围包括挖槽、基础、框架、钢构、防水、门窗、监控、安防等。正泰集团兴安公司委托代理人为***，邮政集团聊城公司委托代理人为**、**。后被告正泰集团兴安公司将该工程转包给***承建，工程的一切事项由***管理。***又将该工程中的主体抹灰、内外墙涂料、水电等工程转包给***。2016年5月24日正泰集团兴安公司向邮政集团聊城公司出具工程服务税务发票10张，计款935600元。2017年6月1日，正泰集团兴安公司向邮政集团聊城公司发出催款通知书及对账函1份，载明：贵公司与我公司于2016年5月8日签订合同，立项批准文号：鲁邮分（2016）43号、63号。合同约定我公司向贵公司提供工程服务，该工程造价为180.53万元，该工程服务我公司已按合同约定提供，并与2016年5月24日向对方开具增值税专用发票。依据贵公司与我公司签订的合同，上述款项迄今一次未支付，其欠工程款180.53万元。邮政集团聊城公司回复：我公司与贵公司工程施工合作事项真实有效，工程款付款需省公司批复文号，批复后即可付款。至2019年12月28日，建筑工程完成造价是1075054.68元。邮政集团聊城公司至今未向正泰集团兴安公司支付过工程款项。***和***均无建筑施工资质。经***与***对工程款进行结算，***尚欠***工程款为736500元。 一审法院认为，根据双方当事人陈述，结合在案证据，能够认定涉案工程中国邮政集团公司茌平县分公司**支局网点建筑工程，由邮政集团聊城公司发包给了正泰集团兴安公司，正泰集团兴安公司又将涉案工程转包给了***，***又将该工程中的的主体抹灰、内外墙涂料、水电等工程转包给***。因***和***均无建筑施工资质。正泰集团兴安公司与***之间的转包关系以及***和***之间的转包关系应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，邮政集团聊城公司提供的施工地点存在的土地租赁合同纠纷影响涉案工程的施工和进度，造成工程停工无法验收，故作为承包人的***请求支付工程价款的诉讼请求应予支持。***应当向***支付工程款。但正泰集团兴安公司违法转包建设工程，与***对涉案合同无效有共同过错，因此应对本案拖欠的工程款承担连带清偿责任。***向邮政集团聊城公司主***，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应予支持。根据本案建筑工程施工合同约定和司法工程造价鉴定报告建筑工程造价，邮政集团聊城公司应在已完成的工程量范围内（建筑工程完成造价1075054.68元）对***承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三被告未及时付款，给***造成了利息损失，三被告应予支付。但***要求按银行同期贷款利率的2倍支付利息计算没有依据，根据有关规定，应按同期银行贷款利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告***支付原告***工程款736500元及利息（利息自2019年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决书确定的给付之日止）。被告聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司承担连带责任。二、被告中国邮政集团公司聊城市分公司在欠付被告聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司工程款范围（建筑工程完成造价1075054.68元）内承担连带责任。三、驳回原告***其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内通过法院过付（账号86×××92，户名：茌平县人民法院，汇款行：齐鲁银行茌平支行，行号：313471500011，注明案号及办案人员）。案件受理费11165元，保全费4220元，由被告***负担。被告聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司对被告***负担的诉讼费用承担连带责任，被告中国邮政集团公司聊城市分公司在欠付被告聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司工程款范围内对被告***负担的诉讼费用承担连带责任。 二审中,各方当事人均未提交新证据。 本院认为：根据***的陈述、***向***出具的借条以及一些工人出具的其跟随***干活的证明，可以认定***将涉案工程中的主体抹灰、内外墙涂料、水电等工程转包给了***，一审认定***是涉案工程的实际施工人证据充分。 《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，邮政集团聊城公司与正泰集团兴安公司签订涉案工程建筑工程施工合同时，邮政集团聊城公司与案外人***便对涉案工程所涉及的施工地点存在土地租赁合同纠纷，并造成本案工程无法继续施工。因此，邮政集团兴安公司对涉案工程停工及未对已完工程进行及时验收存有过错。***认可其就涉案工程尚欠***工程款736500元，一审对此予以认定并判决后，正泰集团兴安公司认可一审判决，亦视为对该欠款数额的认可。据此本院认定案涉工程已达到支付***工程款的条件，欠款数额为736500元。一审法院经当事人申请，为了查清涉案工程量及造价，委托聊城岽信工程造价咨询事务所对涉案工程进行鉴定，程序合法。经鉴定，确认建设工程完成造价是1075054.68元；邮政集团聊城公司收到正泰集团兴安公司的催款通知书后**确认，并认可未支付工程款。故一审法院判令邮政集团聊城公司在欠付正泰集团兴安公司工程款范围（建筑工程完成造价1075054.68元）内承担连带责任于法有据，应予维持。如果涉案工程质量不合格，邮政集团兴安公司可另行主***。 综上所述，邮政集团聊城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11165元，由中国邮政集团有限公司聊城市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年七月三十日 法官助理** 书记员**